貸款通則2013

『壹』 最高院發布民間借貸的司法解釋

最高院發布民間借貸的司法解釋

2015年8月6日，最高人民法院正式發布了《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》(下稱「《規定》」)，眾媒體均用「重磅」來形容這一司法解釋的出台。《規定》對自然人之間、自然人與法人或其他組織之間的借款關系、民間借貸案件的受理與管轄、民刑交叉的處理規則、互聯網借貸平台的責任分擔、虛假訴訟的司法判斷標准、利息的保護范圍等一系列與民間借貸密切相關的法律問題提供了更明確的法律規則和裁判依據，但其最為重磅的部分在於，首次在司法解釋層面對企業間借貸行為的法律效力給予了肯定。相信隨著《規定》的實施，企業之間拆借行為在商業實踐和司法實踐中長期存在的亂象格局將得以規制，其對社會經濟穩定、司法統一將發揮不可估量的作用。

《規定》實施之前司法機關對企業間借貸的法律效力認定

在很長一段時間，行政機關和司法機關對企業間借貸的行為均給予全盤否定。這些明確對企業間借貸予以否定的規定包括：

《中國人民銀行關於對企業間借貸問題的答復》

《貸款通則》

《中國人民銀行辦公廳關於對擬上市公司變相借貸融資問題的復函》

《最高人民法院關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》

《最高人民法院關於對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》等

直至2013年，最高人民法院前副院長奚曉明在《商事審判中的幾個法律適用問題》(下稱「《講話》」)中首次對企業間借貸的法律效力給予肯定，認為：「對不具備從事金融業務資質的企業之間，為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方並非以資金融通為常業，不屬於違反國家金融管制的強制性規定的情形，不應當認定借款合同無效。」

這一講話在很大程度上改變了司法機關對企業間借貸法律效力的認定，最高人民法院在此後的判決中，對符合要求的企業間借貸均認定有效。當然，這種認定並非毫無底線地對所有企業間借貸行為一概予以認可，《講話》對「有效」的判斷標准包括：

為生產經營所需

出借方不以資金融通為常業

不屬於違反國家金融管制的強制性規定的情形

《規定》出台之前的司法亂象

在《講話》出台之前，雖然企業間借貸被一律認定無效，但缺乏高位階的法律依據是不可忽視的問題。盡管《講話》的出台讓企業間借貸看到了曙光，但其並未從根本上解決企業間借貸的法律定性，卻在一定程度上造成了司法實踐的亂象。

1. 人民法院在判決中認定企業間借貸無效缺乏明確的法律依據

在《講話》出台之前，雖然有諸多法規、規章、批復否定企業間借貸的法律效力，但在法律、行政法規層面卻沒有任何否定企業間借貸法律效力的規定。

《合同法》第五十二條中關於「違反法律、行政法規的強制性規定」合同無效這一規定通常被法院用以作為認定企業間借貸無效的法律依據。然而，這項原則不可濫用、合同效力不可隨意否定漸成共識，特別是隨著《最高人民法院關於適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(二)》的頒布，其第十四條明確規定：「合同法第五十二條第(五)項規定的『強制性規定』，是指效力性強制性規定。」無疑對這一規定的適用范圍進一步予以限制。

其直接結果是絕大多數判決被迫以「違反金融法規」為由認定企業間借貸無效，盡管如此，判決中卻無法指出當事人到底違反了哪項金融法規的哪條規定，更不敢提及其這項所謂金融法規的法律位階，以及這項金融法規中的相關規定究竟是否屬於效力性強制性規定。其結果無疑令當事人難以信服。

2. 人民法院在判決中認定企業間借貸亦缺乏明確的法律依據，且與最高人民法院現行有效的《批復》存在矛盾

在《講話》出台之後，最高人民法院及部分地方人民法院將《講話》中的精神轉化為判決書「本院認為」部分所給出的理由，以間接適用《講話》的精神作為裁判依據來肯定企業間借貸的效力。這樣的方式雖然有些尷尬，但卻完全符合《合同法》及其司法解釋的規定。然而，其所存在的問題是，法官在「本院認為」部分的說理卻和現行有效的《最高人民法院關於對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》中關於「企業借貸合同違反有關金融法規，屬無效合同」的精神相悖。

3. 法院系統內部對企業間借貸的效力認定不統一

《講話》出台後，雖然最高人民法院對企業間借貸法律效力的判斷有了質變，但基於《講話》只是一種指導性意見，並不具有司法解釋的法律效力這一原因，地方人民法院並不一定「照單全收」。包括北京在內的部分地方法院對企業間借貸法律效力的判斷與最高人民法院保持一致，但也有包括上海在內的部分地方法院仍然堅持適用《最高人民法院關於對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理的批復》作為裁判依據。

這一亂象直接導致在較長的一段時期，當事人要被迫將「受案法院所在地區是否對《講話》買賬」作為判斷企業間借貸法律效力是否能夠獲得法院認可的考量因素之一，嚴重影響了司法機關的權威和公信力。

為避免法律風險，企業通過各種「合法形式」掩蓋企業間借貸的實質，造成了商業上的亂象叢生

雖然司法機關長期以來一貫保持著認定企業間借貸無效的態度，但企業間借貸在市場上的需求卻隨著經濟的發展而日益增長，兩者之間的矛盾日益激化，為實現資金融通的同時規避法律風險的目的，最終催生出一系列商業交易上的「怪胎」。這些「怪胎」包括：

1. 名為聯營，實為借貸

這是計劃經濟向市場經濟過度階段的產物，為遏制這一現象，最高人民法院在1990年出台了《最高人民法院關於審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答》，直接將其定性為「無效」。

2. 名為出資，實為借貸

這一模式的手法與名為聯營實為借貸相似，也是通過約定固定收益的方式進行合作，只不過方式變為股權投資，交易完成後資金出借方退出入股的公司。

3. 名為買賣，實為借貸

在實踐中通常表現為出借人扮演買方，借款人扮演賣方，出借人將「貨款」一次性支付給借款人，借款人到期不供貨，隨後按《買賣合同》約定的方式向出借人支付「違約金」，並最終退還全部「貨款」。出借人通過回收「貨款」的方式收回本金，通過收取「違約金」的方式獲取利息收益。

這一交易模式逐漸發展，最終升級為更「高端」的托盤交易模式，通過多家企業進行連環買賣的方式使之更為隱蔽。

除上述列舉的模式外，還有一些更為隱蔽的模式發揮著「掩蓋企業間借貸」的作用。這些被迫採用的交易模式在實踐中不一定能夠切實保護各方當事人的合法權益。同時，也使人民法院對這些交易的法律定性和判斷愈發困難，且難以統一。

《規定》的出台將在很大程度上規制司法實踐和商業實踐中存在的上述亂象

隨著《規定》的出台，企業間借貸是否有效有了司法解釋層面的判斷標准和法律依據，這使得人民法院在判決時可以直接引用司法解釋的規定，避免了「無法可依」、「靠精神支撐」的尷尬。

另一方面，《規定》與《講話》不同，後者只是一項指導性精神，但前者是一項人民法院裁判時必須遵守的准則，從此以後「受案法院所在地對《講話》是否買賬」不再是訴訟中需要考慮的因素，司法裁判將得以全面統一。

《規定》對企業間借貸給予原則上肯定，特殊情況下否定的態度，這就決定了正常企業間借貸行為無需再絞盡腦汁尋找外衣進行掩蓋，與之相對應的商業「怪胎」將因缺乏市場需求而得到根本遏制。

因此，無論在司法實踐角度還是在商業實踐角度，《規定》的出台無疑都具有積極意義。

《規定》並未對企業間借貸予以無限縱容

雖然《規定》對企業間借貸鬆了綁，但並不意味著企業已經可以肆無忌憚地進行資金融通。企業間借貸仍然需要受《合同法》的規制，觸犯《合同法》第五十二條的借貸行為仍將被認定無效。

此外，《規定》第十四條列舉了應當認定無效的企業間借貸情形，具體包括：

1. 套取金融機構信貸資金又高利轉貸給借款人，且借款人事先知道或者應當知道的;

2. 以向其他企業借貸或者向本單位職工集資取得的資金又轉貸給借款人牟利，且借款人事先知道或者應當知道的;

3. 出借人事先知道或者應當知道借款人借款用於違法犯罪活動仍然提供借款的;

4. 違背社會公序良俗的;

5. 其他違反法律、行政法規效力性強制性規定的。

其中，第1、第2項與《講話》出台後，最高人民法院在審判實踐中的要求「出借人以自有資金出借方為有效」的裁判規則類似。但區別在於兩項規定對這一裁判規則進行了限制，具體而言：

《規定》第十四條第1項之規定，實際上並未否定出借人用金融機構信貸資金轉貸的法律效力，而是規定在同時滿足兩項條件的情況下，該等借貸行為方為無效，即「高利轉貸 + 借款人知情」。否則，即使套取金融機構信貸資金出借他人也應認定有效。

《規定》第十四條第2項之規定，實際上也並未否定以向其他企業借貸或者向本單位職工集資取得的資金出借的法律效力，而是規定在同時滿足兩項條件的情況下，該等借貸行為方為無效，即「轉貸牟利 + 借款人知情」。

此外，出借資金用於非法目的、違背公序良俗等情形也將被依法認定無效。

《規定》對企業間借貸的松綁有待進一步檢驗

誠然，《規定》的出台無論對司法實踐還是商業實踐都具有積極意義，但其實施後的效果如何，尚需進一步檢驗。

在筆者看來，至少需要重點關注兩個問題：

1. 《講話》中「出借方不以資金融通為常業」的要求在《規定》中未予以保留是否合理

《講話》中關於「出借方不以資金融通為常業」的要求在《規定》中未予以列明。在此情況下，若某企業以出借資金為常業或主業，是否所有與之相關的企業間借貸都應被認定有效是值得考慮的問題。

換言之，如若某企業以資金融通為常業，並最終演變成一家「銀行」，是否在法律上仍應予以肯定或默許。如果答案是否定的，則《規定》中缺乏明確的法律依據。反之，如果答案是肯定的，若大量此類「銀行」出現在市場之中，正常的經濟秩序是否會因此受到影響，仍有待實踐去檢驗。

2. 對企業以「非自有資金」出借的行為，《規定》以認定有效為原則，以較為主觀且苛刻的情形為例外是否合理

《規定》第十四條第(一)、第(二)項規定在很大程度上肯定了以「非自有資金」出借行為的法律效力。其最終將導致以下四種情形依法應當被認定有效：

出借人套用金融機構資金出借，借款人對此知情，出借人並未獲取超高利益;

出借人套用金融機構資金出借，並獲取超高利益，出借人對此不知情;

出借人利用其他企業出借的資金或向本單位職工集資取得的資金進行出借，借款人對此知情，出借人並未因此牟利;

出借人利用其他企業出借的資金或向本單位職工集資取得的資金進行出借，出借人因此獲利，借款人對此不知情。

上述規定在一定程度上將可能導致不具備相應資信的企業可以通過其他企業獲取金融機構資金，也可以使具有相應資信的企業通過轉貸金融機構資金獲取合理利益。此外，其他企業出借的資金、本單位職工集資的資金也可以用以出借，甚至可以牟利。這樣「寬松的政策」是否會對金融機構、其他企業、本單位職工的資金安全構成威脅，是一個值得關注的問題。

此外，《規定》第十四條第(一)、第(二)項中有關「借款人事先知道或者應當知道」的主觀要件是認定企業間借貸無效的必要要件，在缺少該要件的情況下，即使企業高利轉貸或將第三方提供的資金轉貸牟利，借貸行為仍然有效。在這樣的情況下，如此主觀的要件是否能夠有效控制「非自有資金」出借所伴隨的法律風險，也有待實踐給出答案。

總之 ，《規定》的出台對企業間借貸進行松綁，滿足了經濟高速發展環境下企業融資渠道多元化的合理需求，並對企業間借貸有效性的判斷在司法解釋層面提供了必要的法律支持，具有不可估量的積極作用，這一點無疑應當予以肯定。然而，另一方面，《規定》對「以資金融通為常業」及「非自有資金出借」兩項可能影響經濟穩定的潛在隱患未予以嚴格限制，特別是對套取金融機構資金出借的行為在特定情形下也會予以肯定，這些潛在問題在實踐中會產生什麼樣的效果，有待進一步檢驗。《規定》第十四條為控制「非自有資金」出借所設定的條件是否能在司法實踐中發揮預期的作用，也有待我們進一步觀察。對此，我們將持續予以關注。

『貳』 信託展期不拍賣抵押物合法嗎

：在銀行的業務往來中，為防止貸款損失，保證債權的實現，銀行金融機構往往會要求借款人為其債務提供抵押擔保。在目前經濟下行時期，面對不能如期歸還貸款的企業，銀行中抵押貸款展期的情形越來越多，本文旨在從銀行視角對不動產抵押貸款展期後，抵押權是否有效的相關問題進行分析。

一、關於展期的性質

關於展期貸款的性質，根據《最高人民法院關於展期貸款超過原貸款期限的效力問題的答復【法函[2000]12號】》的規定，展期貸款性質上是對原貸款合同期限的變更。根據我國法律、法規的規定，貸款是允許展期的，只要展期貸款合同是雙方當事人在平等、自願基礎上真實的意思表示，並不違背法律和行政法規的禁止性規定，就應當認定有效。【1】

二、不動產抵押貸款展期時，經過抵押人同意，原抵押權是否仍存續，是否需要重新辦理抵押登記？

《物權法》第187條第1款，「以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。」，根據《貸款通則》，展期僅僅是對原貸款合同還款期限的延長，並非新的借款。因此，對於不動產抵押貸款展期，展期後原抵押權是否存續，是否需要重新辦理抵押登記，司法實踐中觀點不一。一般有以下幾種情形：

（一）展期經抵押人同意後，抵押權仍存續，不需重復辦理抵押登記。

（1）抵押合同明確約定展期不須徵得抵押人同意的，展期後抵押權繼續存續，不需再次辦理抵押登記。

為了保證債權的實現，避免抵押人免責，銀行往往會在抵押合同中，明確約定，主合同協議內容的變更或借款期限的延長，無須徵得抵押人同意，抵押人仍應承擔抵押擔保責任。那麼，銀行展期後，抵押合同是在雙方自願基礎上簽訂的，依然有效，也不存在擔保物權消失的法定事由，抵押權自設立之日起仍然續存，不需重復辦理抵押登記。

（2）辦理展期時，抵押人同意為展期後的債權承擔抵押擔保責任，抵押權繼續存續，不需再次辦理抵押登記。

《貸款通則》第12條規定，「……申請保證貸款、抵押貸款、質押貸款展期的，還應當由保證人、抵押人、出質人出具同意的書面證明。」因此，在辦理展期時，即使在抵押合同中已明確約定展期無須徵得抵押人同意，銀行也會要求抵押人在展期協議中擔保人處簽字，以便對展期後的債權繼續承擔抵押擔保責任。而展期並不產生新的債權債務關系，在抵押權已經設立並續存的情況下，無須重復辦理變更登記，原抵押權繼續存續有效。

參考案例1:

海豐縣阿仙奴服裝有限公司、海豐縣農村信用合作聯社公平信用社金融借款合同糾紛案

案號：（2017）粵15民終102號

審理法院：廣東省汕尾市中級人民法院

二審法院認為：本院認為：本案中，雙方當事人簽訂了借款、抵押合同，辦理了抵押登記，抵押權已經依法設立。借款到期後，又簽訂了展期協議，並約定「貸款人、借款人及擔保人之間的權利義務及有關事項仍按原合同的約定執行。」對此，阿仙奴公司作為擔保人在展期協議上蓋章，對繼續提供抵押予以確認。雙方當事人之間締約、擔保、續期、續保的意思表示真實，不違反法律法規，合法有效，應依約履行。阿仙奴公司作為抵押人，同意按原合同繼續提供抵押，而案涉抵押相關的權利人、權利種類、權利范圍等重要事項均無變化，在抵押權已經設立並續存的情況下，無須重復辦理變更登記。且抵押權屬於擔保物權，其產生、變更、消滅受物權法律調整。依照我國物權法規定，擔保物權的消滅有：主債權消滅、擔保物權實現、債權人放棄擔保物權及法律規定的其他情形。本案不存在上述擔保物權消失的法定事由，案涉抵押權自設立之日起仍然續存。根據《中華人民共和國物權法》第二百零二條「抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護」之規定，公平信用社在債權訴訟時效期間行使抵押權，有事實和法律依據，應予以支持。對於阿仙奴公司展期後未對抵押權進行變更登記導致抵押權消滅的主張，本院不予支持。

要點總結：該案中，辦理展期時，抵押人同意繼續為展期後債權提供抵押擔保，本案也不存在擔保物權消失的法定事由。因此，抵押權自設立之日起仍然續存。

參考案例2:

上訴人楊守國與被上訴人嘉蔭縣農村信用合作聯社抵押合同糾紛二審案

案號：（2014）伊商終字第16號

審理法院：黑龍江省伊春市中級人民法院

一審法院認為：抵押權的消滅，為以下幾種方式，以實現的方式消滅，因抵押權人的放棄而消滅，因抵押合同的無效而消滅。本案原、被告對雙方簽訂的抵押擔保合同合法有效均無異議，不存在因抵押合同無效而致擔保物權消滅的情形，且擔保物權所擔保的債務尚在履行中，債權未全部實現，抵押權人不同意放棄抵押權即未出現抵押權消滅的情形。借款展期，亦經過原告的確認，且未加大擔保人的義務。另，主合同的債務人仍在履行債務給付義務，不存在訴訟時效完成的情形。故原告主張的解除抵押權的訴訟請求，無事實及法律依據，本院不予支持。

二審法院認為：維持原判。

要點總結：該案中，辦理展期時，擔保人簽字同意繼續擔保，也不存在抵押權消失的法定事由，則抵押權仍合法有效。

（二）展期雖經抵押人同意，但因未重新辦理抵押登記，抵押權無效。

參考案例1:

興業銀行股份有限公司臨汾分行訴臨汾九龍山生態公園有限公司借款合同糾紛案一審案

案號：（2017）晉1002民初4439號

審理法院：山西省臨汾市堯都區人民法院

一審法院認為：貸款到期後，被告臨汾九龍山公園未如期償還原告的借款申請延長借款期限。被告臨汾九龍山公園雖將其所有的臨房權證土字第01111000008號房產及堯國用(9012)第2013號土地抵押給原告為此筆展期貸款項下全部債權提供抵押擔保 ,雙方簽訂了抵押合同但未辦理抵押登記。被告以其房產及土地為該筆借款進行了擔保 ,因雙方未辦理抵押登記手續 ,該抵押不得對抗第三人。

要點總結：該案中，展期時，債權人雖與抵押人簽訂抵押合同，但未就已經存續的抵押權再次辦理抵押登記，抵押權無效。

三、辦理展期時，未經抵押人同意，抵押權是否仍有效？

（一）辦理展期時，雖未經抵押人同意，但因展期不屬於抵押權消滅的法定情形，抵押權仍存續。

《中華人民共和國擔保法》第52條規定，抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。展期只是原借款合同還款期限的延長，並非新的借款，債權並未消滅，故抵押權並未消滅。則抵押人仍需對展期後的債權承擔抵押擔保責任。

參考案例1:

劉正林、張文蓮訴楚雄市龍升小額貸款有限公司借款合同糾紛案二審案

案號：（2017）雲23民終1007號

審理法院：雲南省楚雄彝族自治州中級人民法院

二審法院認為：劉正林、張文蓮自願為楊志安、何劍莉的借款提供擔保，與龍升公司簽訂了《抵押合同》，並依法辦理了抵押登記手續，劉正林、張文蓮應承擔抵押擔保責任。本案借款合同展期後，作為主債權的借款合同依然存在，借款合同展期不屬於抵押權消滅的法定情形，劉正林、張文蓮應繼續承擔抵押擔保責任。

要點總結：該案中，作為主債權的借款合同依然存在，借款合同展期不屬於抵押權消滅的法定情形，抵押權仍存續。

四、主債權有效存續期內，登記部門登記的抵押期間屆滿，抵押權是否存續？

（一）主債權有效存續期內，登記部門登記的抵押期間屆滿，抵押權不受登記期間影響，仍存續。

《最高人民法院關於〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第12條第1款：「當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具法律約束力」，《中華人民共和國物權法》第202條「抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權；未行使的，人民法院不予保護」。據此可知，不管是雙方約定的抵押期間還是登記機關登記的抵押期間都因違反了物權法定原則而不具有法律約束力。也即，約定和登記的抵押期間均無效，抵押權行使期間跟隨主債權訴訟時效期間並保持一致。

參考案例1:

劉建昌與新寧縣古田陵園、鄧溯連抵押合同糾紛一案

案號：（2017）湘05民終1766號

審理法院：湖南省邵陽市中級人民法院

二審法院認為：雖然在辦理抵押登記時，登記部門登記的擔保期間為一年，但是，按照《最高人民法院關於〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第十二條第一款：「當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間，對擔保物權的存續不具法律約束力」的規定，登記部門為本案的抵押物登記的一年擔保期間，對本案雙方當事人設立的抵押物權的存續不具有法律約束力。劉建昌與鄧溯連簽訂的借款合同約定的借款期限為二個月，但在借款期限屆滿後，借貸雙方於2014年7月1日又簽訂借款展期合同，該展期合同雖然存在部分瑕疵，但能夠證明劉建昌在借款到期後向鄧溯連主張了權利，符合訴訟時效中斷的情形。2017年1月26日，劉建昌還向鄧溯連、唐綠萍發送了催款函，鄧溯連並在該催款函簽字，證明本案的主債務訴訟時效並未超過法律規定的期間。那麼，本案因主債務的訴訟時效沒有超過法律規定的期間，抵押權人劉建昌仍有權對新寧縣古田陵園提供的抵押物行使抵押權。

要點總結：該案中，雖然在辦理抵押登記時，登記的擔保期間為一年，但因主債務的訴訟時效沒有超過法律規定的期間，抵押權仍存續。

『叄』 股權轉讓協議關於強制回購條款是否有效

股權轉讓協議中關於強制回購條款有效，股東與公司不能達成股權收購協議的，可以向法院提起訴訟。

依據《中華人民共和國公司法》規定如下：

第七十四條有下列情形之一的，對股東會該項決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：

（一）公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，並且符合本法規定的分配利潤條件的；

（二）公司合並、分立、轉讓主要財產的；

（三）公司章程規定的營業期限屆滿或者章程規定的其他解散事由出現，股東會會議通過決議修改章程使公司存續的。

自股東會會議決議通過之日起六十日內，股東與公司不能達成股權收購協議的，股東可以自股東會會議決議通過之日起九十日內向人民法院提起訴訟。

(3)貸款通則2013擴展閱讀

關於股權轉讓購買的情形如下：

1、股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東徵求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。

2、經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成的，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權。

3、人民法院依照法律規定的強制執行程序轉讓股東的股權時，應當通知公司及全體股東，其他股東在同等條件下有優先購買權。其他股東自人民法院通知之日起滿二十日不行使優先購買權的，視為放棄優先購買權。

參考資料來源：中國人大網—《中華人民共和國公司法》