法律程序擋不住權力干預的杠桿

① 政府幹預市場的主要手段有什麼

財政一般用財政政策干預市場，主要是進行宏觀調控。
財政政策是指國家根據一定時期政治、經濟、社會發展的任務而規定的財政工作的指導原則，通過財政支出與稅收政策來調節總需求。增加政府支出，可以刺激總需求，從而增加國民收入，反之則壓抑總需求，減少國民收入。稅收對國民收入是一種收縮性力量，因此，增加政府稅收，可以抑制總需求從而減少國民收入，反之，則刺激總需求增加國民收入。 財政政策是國家整個經濟政策的組成部分。
財政政策的手段主要包括稅收、預算、國債、購買性支出和財政轉移支付等手段。
例如減少稅收可以刺激消費，增加政府的支出能夠刺激生產，這兩種方式都可以刺激經濟增長。國家為實現財政政策目標所採取的經濟、法律、行政措施的總和。經濟措施主要指財政杠桿；法律措施是通過立法來規范各種財政分配關系和財政收支行為，對違法活動予以法律制裁；行政措施指運用政府機關的行政權力予以干預。 財政政策手段的選擇是由財政政策的性質及其目標所決定的。財政政策的階級性質和具體目標不同，所採取的手段也不同。

② 稅收程序法律制度

稅收程序法律制度（論述題） 稅收法律制度是我國社會主義市場經濟法律制度體系的重要組成部分，隨著經濟體制改革的不斷深入和我國稅制的不斷完善，我國稅收法律制度建設也取得了顯著的成效。黨的十六屆三中全會通過的《中共中央關於完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》和十屆全國人大四次會議通過的《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十一個五年規劃綱要》已經提出了我國新一輪稅制改革的藍圖。稅收法律制度與稅制改革具有十分密切的關系，在全面貫徹科學發展觀、構建社會主義和諧社會、實施依法治國方略的今天，我們更應該從法治的背景之下來思考和推進稅制改革。基於這一思路，我將講一下關於稅收與稅法的幾個基本理論問題。

(一)稅收的內涵與職能

1.稅收的內涵

稅收是國家實現其職能的重要形式。馬克思主義經典作家對稅收作過極其深刻的論斷，對稅收的抽象本質作出了科學概括。馬克思指出：「賦稅是政府機器的經濟基礎，而不是其他任何東西」。恩格斯在《家庭、私有制和國家起源》中也指出：「為了維持這種公共權力，就需要公民繳納費用--捐稅。」

目前，人們一般從公共產品和公共財政的角度來理解稅收的內涵。在市場經濟條件下，私人產品通過市場交易的方式提供；但具有非競爭性和非排他性的公共產品由於其本身性質的特殊，無法通過市場交易的方式來提供，而這些產品對整個社會而言卻是必不可少的。由於國家扮演著履行公共職能的社會角色，使得其在為社會提供公共產品方面具有私人無法比擬的優越性。因此，市場經濟條件下的公共產品基本上由國家提供，國家提供公共產品的經濟來源是公共財政，而公共財政的主要組成部分就是稅收。現代市場經濟條件下的公共產品和公共財政理論為我們理解國家與納稅人之間的關系提供了一個新的視角。

2.稅收的職能

現代市場經濟條件下的稅收具有三大職能：

一是組織收入職能。在市場經濟條件下，組織收入職能是稅收的首要職能。從歷史上看，稅收本來就是為取得財政收入滿足國家經費開支的需要而產生的。自產生以來，稅收就以保證國家財政收入及時、穩定的實現，成為世界各國政府組織財政收入的主要的基本形式。在發達市場經濟國家，稅收在政府財政收入中的重要性表現得十分明顯，一些國家的稅收占財政收入的比例超過90%。隨著社會主義市場經濟體制的建立健全，我國的財政收入結構也發生了重大的變化，稅收的組織收入職能在我國也得到了充分的體現。

二是調控經濟職能。這是指稅收作為經濟杠桿，影響社會成員的經濟利益，引導個人、企業的經濟行為，從而達到調控宏觀經濟運行的目的。增稅和減稅是影響社會成員經濟利益的主要手段。國家可以根據經濟形勢的發展而作出增稅、減稅措施的選擇：開征新稅、擴大征稅范圍、提高稅率、減少稅收優惠等都能起到增稅的效果；而停徵稅種、提高稅前扣除標准、調低稅率和實行稅收優惠等都可以起到減稅的效果。就具體稅種而言，企業所得稅、消費稅等稅種的調控經濟職能更為顯著。從歷史上看，自從上一世紀三十年代世界經濟大危機以來，稅收一直都是各國重要的宏觀調控工具。在我國，稅收已經成為社會主義市場經濟宏觀調控的重要杠桿，適度運用稅收杠桿對調控宏觀經濟發揮著積極的作用。

三是收入分配職能。通過稅收間接地實現收入再分配，是現代市場經濟國家的普遍做法。收入分配問題已成為我國社會與經濟發展的一個重大問題。黨的十六屆六中全會提出要加強制度建設，保障社會公平正義，要求完善收入分配製度，規范收入分配秩序。在收入分配製度改革中，稅收的收入分配職能也應該得到重視，通過設計有效的稅制，如運用個人所得稅、消費稅、房產稅等稅收措施，積極發揮稅收的分配職能，促進社會收入分配的公平合理和社會的和諧發展。

(二)稅法的概念與特徵

以上稅收職能的有效實現，都將依賴於稅法的有力保障。稅法是所有調整稅收關系的法律規范的總稱。稅法規范既包括實體性規范，如《個人所得稅法》；又包括程序性規范，如《稅收徵收管理法》。稅法具有如下特徵：

(1)強制性。稅法的強制性與稅收的強制性和無償性具有密切關系，但稅法的強制性還是有其特定內涵的。一是這一強制性的實現不僅有國家權力作為後盾，而且有一系列的制度措施作保證。二是法律規范可具體分為指導性規范、強制性規范和禁止性規范。稅法主要是強制性規范，即對於一切滿足稅收要素的納稅人，均應依據稅法繳納稅款，而不允許行政機關與納稅人之間達成某種合意，變動法定稅收要素的內容。

(2)規范性。稅收的規范性直接決定了稅法結構的規范性。稅法與國家稅收收入和納稅人財產權都具有密切的關系，國家稅收收入需要得到有效保障，而納稅人財產權也不能受到不當干預，因此稅法必須具備規范性。具體表現在以下兩個方面：首先，稅種與稅種法的相對應性。「一法一稅」，國家一般按單個稅種立法，作為征稅時具有可操作性的法律依據；且稅種的開征與否一般都由國家最高權力機關通過制定稅收法律的形式加以規定，具有穩定性和固定性。其次，是稅收要素的規范性。雖然各個稅種法的具體內容千差萬別，但就稅收的基本要素而言，是每一部稅種法都必須予以規定的，包括稅法主體、征稅對象、稅率等。稅收要素的規范性是稅收規范性的保障或基礎，便於稅法的實施。此外，稅法的規范性還體現在稅法一般都採取成文法的形式，而排除習慣等非成文法的適用。

(3)技術性。技術性在稅法領域體現得尤為突出。稅收關繫到國民經濟生活的各個方面。隨著現代市場經濟的復雜化，稅法也隨之高度技術化。在復雜的經濟生活中，為保證稅負公平，防止偷稅、避稅行為，設計條理細致的稅收法律制度就很有必要。一方面稅法要防止對經濟生活的不當干預，另一方面又必須注意如何才能確保稅收徵收，保證稅收征管的實效。因此，在這些制度設計中就體現出稅法規范的技術性。

(三)稅法的本質

稅法的核心任務是正確處理國家與納稅人之間因稅收而產生的社會關系。稅法如何正確處理這一關系，是個值得深入思考的問題。稅法既是國家稅收收入保障之法，也是納稅人權利保護之法，二者缺一不可。從這種意義上講，稅法的本質即在於兼顧國家稅收和納稅人權利，是利益協調之法。

片面強調國家稅收收入或納稅人權利都不利於社會的協調發展。無論是忽視納稅人權利的保護，片面追求國家稅收的保障；還是過分強調納稅人權利，不重視國家稅收的保障都是不可取的。如果國家徵收不到充足的稅款，就無法履行其公共服務職能，無法提供公共產品，整個社會的運行都將陷於癱瘓，最終也不利於保障納稅人的利益。就我國而言，社會主義稅收的根本目的是「取之於民，用之於民」，沒有「取之於民」，就無法「用之於民」。綜上所述，同等重視國家稅收與納稅人權利是具有堅實的理論基礎的。對稅法本質的這一認識在我國具有重大的現實意義。作為利益協調之法的中國稅法必將有助於在國家和納稅人之間保持一種和諧的稅收關系，在保障國家稅收收入穩步增長的同時，也實現對納稅人權利的有效保護，從而推進和諧社會建設的進程。

(四)稅法的基本原則

稅法的基本原則，是對一國調整稅收關系法律規范的高度抽象和概括，是貫穿稅收立法、執法和司法等全過程的具有普遍指導意義的法律准則。現代稅法的基本原則主要包括如下三項：稅收法定原則、稅收公平原則和稅收效率原則。

1.稅收法定原則

稅收法定原則，也稱為稅收法律主義，是民主和法治原則在稅法上的體現，是最基本的稅法原則，對保障人權、維護國家利益和社會公益舉足輕重。各國法律一般從征稅主體的征稅權和納稅主體的納稅義務這兩方面予以規范，並強調征稅權的行使必須限定在法律規定的范圍內，確定征納雙方的權利義務必須以法律規定為依據，任何主體行使權利和履行義務均不得超越法律的規定。稅收法定原則一般包括以下三個方面：

(1)稅收要素法定。稅收要素法定要求納稅人、征稅對象、計稅依據等稅收要素應當由法律規定，並依此確定納稅主體納稅義務的有無及大小。在稅收立法方面，根據我國《立法法》第8條的規定，稅收的基本制度只能制定法律。

在稅收法制建設的過程中，由於立法條件不成熟等方面的原因，立法機關有時也進行一定的授權立法，賦予最高行政機關有限的稅收立法權。根據我國《立法法》第9條的規定，尚未制定稅收法律的，全國人民代表大會及其常委會可以授權國務院先制定稅收行政法規。在上一世紀80年代，全國人大及其常委會在稅收立法方面對國務院作了一些授權，具體包括：1984年全國人大常委會對國務院在實施國營企業利改稅和改革工商稅制過程中擬定並發布有關稅收條例草案的授權；1985年全國人大對國務院在經濟體制改革和對外開放方面可以制定暫行的規定或者條例的授權。根據這些授權，國務院制定了許多稅收條例草案，推進了稅制改革，為經濟體制改革的順利進行提供了制度保證。這在我國當時的情況是十分必要的。隨著我國法治建設水平的不斷提高，社會主義市場經濟體制的逐步完善，對外開放步伐進一步加快，迫切需要適應新形勢和新情況，根據《立法法》的規定和稅收法定原則的國際通行做法，對現行稅收授權立法問題進行研究，進一步完善我國的稅收立法制度。

(2)稅收要素確定。稅收要素不僅要依據法律作出規定，而且還必須盡量明確，以避免出現漏洞和歧義。由於稅法實施過程中的情況比較復雜，在一定的條件下和范圍內使用一些不確定的概念也是允許的，如「基於正當理由」等。但這些概念的使用，應當做到根據法律的宗旨和具體的事實，通過法律解釋等明確其意義。行政機關也可以根據有關的法律和稅收征管的實際狀況，在其許可權內對這些概念予以明細化。

(3)征稅程序法定。征稅機關必須嚴格依據法律規定的程序和許可權徵收稅款，無權變動法定稅收要素和法定徵收程序，這就是征稅程序法定。也就是說，沒有法律依據，征稅機關無權開征、停徵、減免、退補稅收。依法征稅既是征稅機關的職權，也是其職責，征稅機關無權超越法律決定是否征稅及何時征稅，不允許征納雙方之間達成變更稅收要素或征稅程序的稅收協議。

2.稅收公平原則

稅收公平原則中公平的概念包括兩種：一為橫向的公平，一為縱向的公平。橫向的公平是指處於同等經濟負擔能力的人應納同等的稅收； 而縱向公平的目的在於讓經濟負擔能力不同的人應繳納不同等的稅收。

所謂經濟負擔能力，是指各納稅人的稅收負擔能力，其基礎有所得、財產和消費三種。而在所得、財產與消費中，選擇所得作為衡量稅收負擔能力的標准最為合適，因為所得是一種可以用貨幣衡量的收入，易於度量，且穩定規范，可以作為現代社會支撐納稅能力的基礎。加之所得是一種扣除各項費用之後的純收入，能夠真實反映各類納稅人真實的收入狀態和納稅能力，且可以根據最低生活費標准進行稅前扣除，還能適用累進稅率和根據不同性質和來源的所得使用不同的征稅辦法。故以所得為依據設計稅收負擔可以實現橫向和縱向的公平，特別是無負擔能力不納稅的觀念可以保障納稅人的生存權。稅收負擔能力理論被稅法學界和稅收立法者引進稅法的觀念中，並發展成稅法上體現稅收公平原則的量能課稅原則。

3.稅收效率原則

在一般含義上，稅收效率原則所要求的是以最小的費用獲取最大的稅收收入，並利用稅收的經濟調控職能最大限度地促進經濟的發展，或者最大限度地減輕稅收對經濟發展的負面影響。它包括稅收行政效率和稅收經濟效率兩個方面。

稅收的行政效率可以從征稅費用方面來考察。征稅費用占所征稅額的比重即為征稅效率。為了提高稅收的行政效率，一方面應當採用先進的徵收手段，節約費用，提高效率，堵塞漏洞，嚴厲打擊偷稅、騙稅行為；另一方面，也應盡可能簡化稅制，使稅法語言准確明白，納稅手續簡便、透明，降低納稅人的稅法遵從成本。

提高稅收的經濟效率主要通過優化稅制，盡可能地減少稅收對社會經濟的不良影響，或者最大程度地促進社會經濟良性發展。國家征稅時，除了使納稅人因納稅而發生負擔以外，最好不要再使納稅人承擔其他額外負擔或經濟損失。據此，一個比較理想的稅收制度應對納稅人的生產和消費決策的影響，減小到最低限度。

(五)我國的稅收法律制度建設

1.我國稅收法律制度建設所取得的成就

早在建國之初，我國就很重視稅收立法。1949年9月29日中國人民政治協商會議第一屆全體會議通過的《中國人民政治協商會議共同綱領》第40 條規定了財政稅收方面的事項。1950年1月中央人民政府政務院公布了《全國稅政實施要則》。隨後政務院分別公布了契稅、工商業稅、房產稅、地產稅、利息所得稅等10多個稅種的暫行條例或暫行辦法。1954年全國人民代表大會第一次會議通過的《中華人民共和國憲法》第102條規定，中華人民共和國公民有依照法律納稅的義務。1958年9月經全國人大常委會第101次會議原則通過，國務院公布試行了《中華人民共和國工商統一稅條例(草案)》。1958年6月全國人大常委會第96次會議通過了《中華人民共和國農業稅條例》，這是我國建國以後所制定的第一部稅收法律。

改革開放以來，我國的稅收立法工作取得了重大進展。特別是在1994年，根據「統一稅法、公平稅負、簡化稅制、合理分權」的指導思想，我國按照建立社會主義市場經濟體制的改革目標，進行了全面的、結構性的稅制改革，初步建立了適應社會主義市場經濟要求的復合稅制體系。現行稅制體系經過十多年的運行和完善，組織收入和調控經濟的職能得到明顯增強，對於保證財政收入穩定增長，促進國民經濟健康發展發揮了重要作用。與1994年稅制改革相適應，我國也初步形成了稅收法律體系的框架。我國目前的稅收法律體系由《個人所得稅法》等3部法律、《增值稅暫行條例》等約30部行政法規、《增值稅暫行條例實施細則》等50多部行政規章等稅收規范性文件組成。可以分為稅收實體法和稅收程序法兩大類。在稅收實體法領域，涉及20多個稅種，根據征稅對象的不同，涉及的稅種主要分為：流轉稅、所得稅、財產稅等類型。流轉稅可以進一步分為增值稅、營業稅、消費稅和關稅；所得稅可以分為企業所得稅和個人所得稅；財產稅可以分為城鎮土地使用稅、房產稅等。目前的稅收程序法主要是《稅收徵收管理法》及其實施細則。2005年12月29日通過的《全國人民代表大會常務委員會關於廢止〈中華人民共和國農業稅條例〉的決定》規定《中華人民共和國農業稅條例》自2006年1月1日起廢止。我國稅收法律體系的初步形成，對於保障國家稅收收入快速穩步增長，保護納稅人權利以及實踐科學發展觀和推進法治國家與和諧社會建設，都起著非常重要的作用。

2.我國稅收法律制度建設存在的主要問題

雖然我國的稅收法律制度建設已經取得了顯著的成效，但是尚存在一些問題，需要進一步完善。

一是稅收法律體系的整體效力級次不高。稅法作為和人民財產權直接相關的法律，應主要由立法機關進行制定；這也是稅收法治發達國家的通行做法。然而，我國的情況和這些國家不盡相同。從整個稅收法律體系看，現行有效的法律僅有三部：《稅收徵收管理法》、《個人所得稅法》和《外商投資企業和外國企業所得稅法》。據粗略統計，現行有效的稅收行政法規大約有30部，有關稅收的部門規章大約有50部。我國稅收法律制度存在稅收法律偏少，稅收行政法規和稅收部門規章偏多的狀況，需要通過加快立法進程逐步加以改變。

二是稅收法律體系的結構尚不健全。具體體現為在稅收法律體系中居核心地位、起統領作用的稅收基本法(或稅收通則法)的缺失。在稅收實體法領域，也存在諸多缺失，如目前我國對證券交易征稅是通過印花稅的形式進行的，有些稅種目前還沒有依法開征。在稅收程序法領域，如稅務代理制度立法層次低。總之，無論在稅收實體法還是稅收程序法方面，都需要進一步完善。

3.完善我國稅收法律制度建設的趨勢

針對上述問題，我國當務之急是應以稅收法定原則為指導，堅持「簡稅制、寬稅基、低稅率、嚴征管」的基本思路，加快稅收立法的步伐。首先需要提升稅收法律體系的效力層級。將目前實行多年且條件成熟的各種稅收暫行條例按照法定程序由全國人大及其常委會制定法律。

其次，應制定科學的稅收立法規劃，構建完備的稅收法律體系。我國的稅收立法規劃應當提上議事日程。稅收立法規劃對提升稅收立法的體系化、科學化都具有重要意義。今後，應當按照世貿組織規則和社會主義市場經濟發展的要求，抓緊制定稅收基本法(或稅收通則法)，進一步完善稅收實體法和稅收程序法，構建一個更加規范、透明、法治化，更具有國際競爭力的稅法體系。要根據「十一五」規劃關於完善增值稅制度、實現增值稅轉型，統一各類企業稅收制度，實行綜合和分類相結合的個人所得稅制度，調整和完善資源稅，實施燃油稅，穩步推行物業稅的要求，做好相關的立法工作。

③ 誰有哈佛法律評論之經典合輯及影響美國司法程序的案例

在美國法的發展史上，《哈佛法律評論》作用之重要無容置疑，在各個領域，它都為後人留下了值得反復誦讀的經典文獻。憲法學領域又何嘗不是如此。賽爾教授的「美國憲政理論的淵源與范圍」一直是憲法學必讀的經典，即使是司法審查最積極的擁護者也迴避不了他對這項制度的謹慎質疑。威克斯勒教授的「走向憲法的中立原則」在法學論文引用率上一直排行第一，超過了霍姆斯1897年的絕世經典「法律的道路」。這對於法理學「排行老大」的中國來說，也許是一件匪夷所思的事情。

翻譯《哈佛法律評論》的經典論文，對幫助中國讀者理解美國憲法的意義也是顯而易見的，我無須贅言。事實上，這正是這本文集的主要目的所在，也是選擇文獻的主要標准。畢竟，它所面向的是中國讀者，因而要為中國讀者服務，幫助中國讀者理解美國憲政的淵源、歷史和現狀。入選這本文集的文章主要有兩類。一類是歷史地位不可動搖的、對美國憲法發展產生持久影響的經典名作，譬如上述兩篇以及切菲教授對言論自由的評論；另一類則是活躍在當今舞台的知名學者對美國憲法（學）發展的相當晚近的概括，其中有的雖然可能僅反映了一家之言，但人們仍然能從中了解到美國憲法在某個方面的最新概況。總的來說，對前者的標准更高一些。時光對人的記憶來說宛如大浪淘沙，不斷銷蝕著思想的影響。對於一般的論文，年代越久遠，影響力越微弱；只有真正的經典才能像一壇陳年老酒那樣，藉助時間發揮出越來越濃郁的醇香。更晚近的作品究竟屬於哪一類，要看我們的眼力和造化了。在我們現在看來，它們代表了這個階段憲法學說的里程碑，盡管以後也許會被更高的豐碑所遮蓋。

哈佛法律評論協會曾在1967年出版過一個憲法的集子，收集了當時比較有代表性的十餘篇論文。我們採用了其中四篇。其餘的盡管是某個領域的階段性總結，但似乎對今天的意義已經不那麼大了，因而必須為更新的綜合(synthesis)所替代。我們主要從Lexis-Nexis網上搜索了憲法幾個主要領域的論文，將我們認為有潛力成為經典的（畢竟這是需要時間檢驗的事情）放到現在的這本文集，構成了目前的八篇文章。

一

這幾篇文章都和司法審查有關系。美國是第一個探討這個問題的國家，其歷史至少從1803年的馬伯里訴麥迪遜開始。在這個里程碑的判例中，馬歇爾(C.J. Marshall)領導的聯邦最高法院在沒有憲法明確授權的情況下為自己建立了司法審查權。這種做法立刻引發了幾乎所有「法律人」參與的爭論，這場爭論延續至今。賽爾教授在判決90年後發表的「美國憲政理論的淵源與范圍」顯然不是第一篇質疑和界定這項權力的論文，但無疑是最有權威性和代表性的一篇。事實上，或許是因為司法審查已經成為既成事實，賽爾並不質疑這項權力的憲法依據，而是在勉強承認其存在的基礎上限制這項權力的范圍。這也是現代絕大多數懷疑者所採取的思路。畢竟，這項制度已經存在兩個世紀之久；除了某些「極端分子」之外，今天已很少有人會斷然否認司法審查的正當性。爭論的焦點一直是法官應如何並在什麼范圍內行使這項非同尋常的權力。賽爾的這篇論文系統闡述了憲法的嚴格解釋主義，並使之成為美國司法哲學的一個重要流派。雖然有些判決未必明確引用他的文章，但是從判決思路上顯然可以看到這篇論文幾乎無處不在的影子。

威克斯勒教授則多少站在另外一邊，至少看上去是如此。一開始，他先論證司法審查實際上是有條文依據的。這也和大多數人的信仰不同。大多數人都像漢德法官(J. Hand)那樣認為，司法審查是憲法沒有規定但對於維護憲法權威來說確實是必要的權力。威克斯勒卻相當令人信服地證明，雖然憲法沒有明確提到司法審查，但是從憲法規定的結構上能邏輯地讀出這項內在權力。這么說來，威氏是司法審查的積極擁護者了。其實不然，他接著筆鋒一轉，轉而主張司法審查必須依照某種「中立原則」。憲法授權法院進行司法審查，但這並不表明法院可以任意行使這項權力，隨便將自己的價值、理念和政治主張摻合到憲法文本中去；假如這樣做，法官就「越界」了，且威克斯勒舉出了美國法官在判決過程中「越界」的許多實例，包括像「校區種族隔離案」(Brown v. Board of Ecation)這樣的社會影響巨大且至今為民眾所稱頌的判例。可以不誇張地說，這是一篇迄今為止討論這個主題的最具建設性的論文，也是這個領域的難以逾越的里程碑。它一方面代表著自馬伯里決定以來的學術論辯之總結，另一方面又清晰指明了一個新的起點、新的方向、新的思路。此後，人們對司法審查和司法職能的學術探討多建立在這篇論文的基礎上，因而其引用率那麼高，也就不足為奇了。

司法審查這個潘多拉的盒子首先是由首席大法官馬歇爾打開的，因而本書如果沒有一篇關於他的文章將是不妥當的。法蘭克福特大法官的論文專門是為了紀念馬歇爾誕辰200周年而作，也是本書惟一的一篇來自司法實務界的文章。對於中國讀者來說，法蘭克福特並不是一個聽起來那麼熟悉的名字。如果說馬歇爾、霍姆斯、布萊克或道格拉斯等人都是因為標新立異而聞名，那麼法蘭克福特則是一位以嚴謹和中庸著稱的大法官，嚴格保持著一位法官所應有的中立和低調。在這個意義上，他比那些家喻戶曉的政治化人物更能代表美國法官共同體，他對同行馬歇爾的評價也因此而更為公允。盡管在美國的憲政文化之下，司法審查或許是一項遲早都要出現的憲政制度，但是說馬歇爾通過馬伯里決定改變了美國憲法的歷史，應該並不算過譽之詞。當然，馬伯里案只是一個起點；通過詮釋其後的一系列憲法判例史上的里程碑，法蘭克福特法官進一步探討了司法職能的本質，並再次對司法超越界限的可能性發出警告，而這種警告和前面兩篇論文的主旋律是相當和諧的。

二

如果以上三篇是專門關於司法審查的論文，本書的其它論文則是從更具體的視角探討同樣的問題。阿克曼教授的文章是要「超越」1938年的卡羅琳產品案，更准確地說是其中的一個腳注——大名鼎鼎的「第四腳注」(Footnote 4)。可別小看它只是一個腳注，它對美國憲法的影響力實在是非同小可。即使美國憲法如此簡練，你也可以不知道其中某些不那麼重要的條文，但是卻不可以不知道這個腳注；如果美國法學院的學生不知道這個腳注意味著什麼，那麼可以肯定他通不過憲法學的期末考試。為什麼？因為在這個腳注中，首席大法官斯通(C.J. Stone)闡明了法院在什麼時候可以或應該對立法加大審查力度。什麼時候？在民主和法治「失靈」的時候。斯通法官在「第四腳注」中列舉了幾種情況，其中一種是「分散和孤立的少數族群」 的利益受到法律上的歧視。我們知道，民主在程序上就意味著多數主義規則：如果民主程序正常進行，那麼社會中的多數選民將最能代表自己利益或觀點的候選人選入議會；議會代表中的多數通過法律，使之最有效地反映多數人的利益和觀點。但是如果多數人的某些利益或觀點並不那麼無辜——如果他們侵犯了少數人的基本利益，那又該如何呢？在民主和法治國家，除非你能喚起多數人的支持或同情，你是沒有希望的；譬如你和你的同類只佔這個社會的十分之一，你很可能會發現多數人壓在你頭上，對你們進行任意的歧視，而且是以神聖的「法律」的名義！在美國歷史上，種族歧視正是以法律的形式強加在黑人等有色人種身上，而這些法律都是通過民主程序制定的。

在這種情況下，既然民主幫不了你的忙，你只有靠法院了，也就是希望由法院宣判這種法律違反了憲法第十四修正案對所有人的平等保護；當然，如果這個社會就是清一色的歧視，法院也不見得幫得了你，但多一個依靠總沒有壞處。斯通大法官指的就是這個意思：正是在民主和尋常的法治不能可靠地得到憲法所要求的結果時，法院應該也可以發揮其獨特的作用——應該，是因為歧視的受害者不能依靠議會或總統這類通過民主選舉產生的政治機構，因而法院在憲法面前責無旁貸；可以，是因為反正民選機構不能有效發揮其憲法職能，因而法院代行其職並無越位之嫌。注意到卡羅琳產品案宣判於1938年，正值羅斯福總統新政之後，法院的威信跌落到僅次於「蓄奴案」(Dred Scott)的最低點。事實上，最高法院在這個案例的判決中明確信奉司法節制主義，全面退出對立法和行政的司法干預。然而，「第四腳注」為司法復興埋下了伏筆：畢竟，在某些情況下，這個國家還是需要司法干預的。通過這個腳注，斯通法官界定了現代法院在民主社會中的司法職能，進一步發展了美國的政治制衡理論，並為法院日後對取消美國的政治與法律歧視發揮巨大作用做好了理論准備。種族最終被宣判為「嫌疑歸類」(suspect classification)，法院將以「理論上嚴格，實際上致命」的眼光來審視涉及種族的立法：一旦涉及任何種族歧視，這部法律就面臨「死刑」了。在美國歷史上，起到這種作用的判例屈指可數，足見「第四腳注」舉足輕重的地位。

當然，「第四腳注」畢竟只是一個腳注，斯通法官不可能在此將所有問題說清楚。這也就引發了阿克曼教授的挑戰。他並不質疑「第四腳注」的出發點：司法機構可以在民主政治機構「失靈」的情況下發揮更大的作用，但他質疑腳注表述的准確性：「顯明和孤立」的少數群體是否真的在民主社會中無能為力？如果諸如種族等群體在今天並非如此，那麼司法繼續給予其特殊保護就等於「弄錯對象」了，而其他真正需要得到司法保護的群體卻受到忽視。通過逐個澄清概念誤區，阿克曼指出「第四腳注」的措辭具有誤導性：需要特殊保護的其實不是「顯明和孤立」的少數群體，而是「隱性與分散」的少數群體，譬如婦女、窮人和同性戀者——有時甚至是多數群體，因為他們的集體行動面臨著組織成本的巨大障礙。通過這篇論文，阿克曼與其說是挑戰或「超越」卡羅琳產品案，不如說是更新了「第四腳注」在現代社會的意義。

三

注意上文的全部討論有一個前提：「如果民主程序正常進行」，但這個前提顯然不是自動成立的。如果這個前提不成立又如何？我們知道，在當今世界上，幾乎所有國家都宣稱自己是「民主」的，但民主程序運行良好的國家並不多，不少國家賄選、舞弊現象相當嚴重。如果徒有紙上的規定，實際上「選」出的議員並不能代表社會上多數人的利益和立場，那麼其所制定的法律在社會效果上如何，便可想而知了。如何防止這種情況發生，保證民主程序依法進行？這又是民主本身無能為力的事情了，因為在選舉的那一刻，被選舉的那個政治機構其實已經解體了，所以根本無法保證新的人選符合憲法要求。民主過程必須得到法治的保證，否則就註定是虛假的民主；為了保證民主過程的法治化，法院又必須發揮其應有的作用。事實上，這是「第四腳注」命題的延續。「第四腳注」也確實提到了這種情況：限制政治程序的立法應受到更嚴格的司法審查。如果法律禁止某個人群參與選舉過程，那麼他們肯定不能指望通過選舉和立法來保護自己的權益了。在這種情況下，法院有理由對此類立法進行更嚴格的審查；法院這么做非但不和民主原則相沖突，反而恰恰是在制度上幫助民主「運轉起來」。

皮德斯教授的論文涉及范圍更廣。選舉過程不僅可能受到法律限制（例如美國在大約半個世紀以前對種族的限制），而且還可能受到種種因素的扭曲，例如選區人口分布的不均衡、選區形狀的不規則以及法律對競選資金的規制等等。另外，盡管法律規定本身沒有什麼問題，實際操作過程卻可能會出現形形色色的問題，如自動識別選票的機器可能誤讀或忽略某些有效選票等高度技術性問題。2000年的美國總統大選是一個最貼切的例子。如果某個關鍵的選區在統計選票中有爭議，法院應有何作為呢？選舉是一個政治過程，但並不是法院所不能插手的「政治問題」(political question)。對於這樣的問題，法院可以說是最有資格管了：相對於其它機構（如國會——總統自己顯然是不能插手的，尤其是如果他像在2000年大選中那樣作為候選人捲入爭議的話），法院的獨立和公正受到更可靠的保障。問題是法院在處理這類問題過程中應尊重什麼限度，遵循什麼原則。如果司法審查的標准不妥當，那麼沒有什麼能保證法官比平常人更公正或客觀，所謂的司法判決也就不過是少數幾個人按照自己主觀意念的投票結果而已。（在2000年總統大選所引發的「戈爾訴布希」判決中，這種情況可能真的發生了。）皮德斯教授對這類問題有深入的研究，早先曾和他人一起主編《民主之法》(The Law of Democracy: Legal Structure of the Political Process)一書，可以說是集這個領域的各種判例與理論之大成。在最近的「民主政治的憲法化」這篇文章中，他梳理、總結和評判了最高法院近年來的判例，進一步闡述了民主通過司法而憲法化(judicial constitutionalization)這個新鮮的主題，並發展了一套鑒別司法審查正當性的標准，讀來令人耳目一新。

當然，民主依賴一系列制度保障，只有司法保障是遠遠不夠的。司法是對民主以及所有憲法權利的最直接也是最後的一道屏障，但如果沒有言論和新聞自由，沒有充分和自由的辯論與交流，沒有選民與候選人的准確信息，我們能指望這樣的「民主」能產生什麼政府呢？如果等到選舉那一天再來關心整個過程的合法性，只恐怕專制的生米要煮成熟飯了。這是為什麼言論與新聞自由對於民主如此重要，同時也是為什麼政治言論的自由是如此重要。兩者其實反映了同一個命題：言論自由之所以重要，之所以不能受到政府的隨意控制和干預，正是因為它對於民主社會發揮著一種不可替代的作用。這就是霍姆斯和布蘭代斯(J. Brandeis)法官在兩次世界大戰之間的一系列反對意見中所闡述的偉大思想。聯邦憲法第一條規定：「國會不得剝奪言論和新聞自由。」這么簡短的一句話意味著什麼？他們將其理解為，言論在一般情況下是不受控制的，除非言論將產生「清楚與現存的危險」(clear and present danger)；法院應當嚴格審查限制言論的法律，防止其對言論自由構成過重的負擔。這一思想在切菲教授那裡獲得了系統化。在1941年的《美國的言論自由》一書中，他為「清楚與現存危險」的憲法標准提供了理論依據，並促使這一標准作為少數意見逐步為多數意見所接受。

然而，「清楚與現存的危險」標准本身就存在著至少兩種截然不同的解讀。一種解釋認為它要求法院平衡言論的種種社會後果，然後決定政府是否可以限制言論。另一種解釋則認為「平衡」路徑太主觀、太不確定、給法官的自由裁量權太大，以至於不可能為這項至關重要的自由提供有效保障；事實上，在兩次大戰之間及之後一段時期，最高法院的多數意見正是基於霍姆斯法官的「清楚與現存危險」標准，將被告發表反戰言論的自由給「平衡」掉了。因此，為了保證言論自由不受政府的控制或剝奪，法院應該採取「絕對」(categorical)保護路徑：凡是屬於憲法保護范圍內的言論，一律不受政府幹涉，就這么簡單。雖然只有少數人採取看上去極端的第二種路徑，其中亦不乏傑出者。法官中有布萊克(J. Black)，學者中則有切菲的老師邁克爾約翰教授。後者將言論自由和民主自治緊密相連，系統發展了言論自由的絕對保護理論。但是「吾愛吾師，吾尤愛真理」。在此收入的這篇短評中，切菲教授為自己和霍姆斯法官辯護，並責怪其師「劍走偏鋒」。這是關於言論自由兩大門派的交鋒。孰是孰非，讀者讀後自有公斷。

四

和皮德斯教授的文章一樣，普斯特教授的論文也是對聯邦最高法院最近一屆開庭期的評判和總結。《哈佛法律評論》每年都會請一位知名學者（一般是憲法學領域）寫一篇繼往開來的「前言」(Foreword)，回顧和梳理過去一年的判例進展，展望新的一年的司法成就。2002年是非同尋常的一年，因為最高法院在這一年以出人意料的方式判決了好幾個意義重點的案例，從根本上改變了以往對州政府侵犯同性戀袖手旁觀的態度，並明確肯定了大學校園里的「糾偏行動」(affirmative action)的合憲性。「糾偏行動」有時也被稱為「反向歧視」(reverse discrimination)：它是一種法律上的「歧視」，不過和一般的歧視正好相反，它「歧視」的不是少數群體或政治上的弱勢群體，而正是制定法律政策的強勢群體自己，其目的是補償少數或弱勢群體在歷史上受到的歧視和不公待遇，並促使他們早日強大起來，足以通過民主政治過程保護自己的利益。譬如加州大學醫學院曾明確為非裔或西裔等少數族群保留錄取名額，這種做法當然照顧了少數族群的需要，但其顯然的後果是損害了部分白人考生的利益。如何對待這種「歧視」？最高法院相當部分的法官至今仍然認為，「反向歧視」和一般歧視沒有區別，都屬於「嫌疑歸類」，因而都適用於嚴格審查標准。斯通法官假如在世，很可能會反駁這種不分青紅皂白的做法，因為「反向歧視」的對象並不是「分散和孤立」的，因而並不需要特別的司法保護。不過在實際適用過程中，多數法官對糾偏行動的審查標准似乎並不那麼嚴格，一般允許大學為了校園的「多樣化」(diversity)而規定有利於少數族群的錄取政策，只是不得明確規定限額。但從1970年代中期最高法院首次接觸這個問題之後，「多樣化」是否能為糾偏行動提供憲法依據，一直是一個未決懸案。2002年，密西根大學的錄取政策又惹其社會風波，辯論雙方都通過媒體積極造勢。最高法院下達了折中判決，繼續否定限額制度等糾偏行動的合憲性，但明確肯定「多樣化」可以作為糾偏行動的憲法依據。保守派人士沒有覺得太「吃虧」，自由派人士則宣稱這是一個劃時代的「勝利」。

初看起來，這個判決似乎有點意外，因為美國最高法院現在是由保守主義者佔多數，年邁的首席大法官倫奎斯特(C.J. Rehnquist)是其代表。2000年總統大選案中5:4的判決，清晰顯示了共和黨略占優勢的法院構成。盡管在理論上人們都贊同威克斯勒教授的「中立原則」，因而法官究竟信奉什麼意識形態應該是不相關的，但是「應該」歸應該，實際上所有人都明白法官是不可能絕對中立的。尤其在涉及政治和政策立場的案例中，法官的判決必然受到其意識形態的影響。這樣一來，如何理解2002年自由派在糾偏行動和同性戀訴訟中的重大「勝利」？普斯特教授試圖從文化的角度來解釋這些看上去不好理解的判決。他認為，法官的解釋過程並不是像一般想像的那樣獨立，而是受到社會文化的影響和約束。事實上，法官的任務正是詮釋社會主流意識形態對憲法的理解。正是通過法院的文化解釋，抽象的憲法在具體案例中獲得了實定法的權威。或許也正是通過文化對法官個人的約束，「中立原則」才成為可能。

最後，卻伯教授的論文多少代表了法學領域的「另類」。具有數理功底的他試圖用相對論和量子力學等近代物理學原理，來昭示司法過程的性質及其社會作用。不錯，法院是受社會約束的，但反過來司法活動也積極地改變甚至塑造社會。就和傳統物理學割裂了物體和觀察者之間的聯系那樣，傳統的法理學也割裂了法院作為審判者和被審判的那部分社會之間的聯系。現代量子力學揭示，觀察過程將改變被觀察的對象，盡管這種變化在宏觀是微小的。同樣的，司法判決也改變著有待判決的事實本身。法官必須理解，在「彎曲」（而不是像傳統認為的那樣筆直）的憲法空間中，他的判決將影響他對待決案件本身的認知，並將改變受判決影響的社會。法官必須清楚地意識到自己和社會「交織於一個復雜的意義網路」，意識到判決不只是一種被動的「觀察」，而是主動塑造社會的「行為」。惟有如此，司法過程才能獲得其應有的責任感。

美國憲政歷程：影響美國的25個司法大案
本書主要作者簡介
序言
前言
美國聯邦最高法院略論
第一章
保守的美國革命產生了長壽的聯邦憲法
第二章
美國憲政法治的捍衛者：最高法院的九尊護法神
第三章
美國憲法的英國普通法淵源
第四章
最高法院至高無上的權力是誰給的？
——馬伯里訴麥迪遜案(1803)
第五章
契約神聖原則與大學自治傳統
——達特茅斯學院訴伍德沃德案(1819)
第六章
聯邦至上原則和憲法默許的權力
——馬卡洛訴馬里蘭州案(1819)
第七章
打破地方保護主義
——吉本斯訴奧格登案(1824)
第八章
引發美國內戰的司法判決
——斯科特訴桑弗特案(1857)
第九章
總統大還是最高法院大？
——從梅里曼訴訟案到米利根訴訟案
第十章
從受害者到勝利者：華人官司對美國法律的貢獻
——益和訴霍普金斯案(1886)
第十一章
20世紀美國反托拉斯壟斷的第一槍
——北方證券公司訴美國案(1904)
第十二章
爭取勞工權益的漫漫長路
——有關勞工權益的幾個案子
第十三章
當愛國主義碰上宗教和言論自由
——有關國旗致敬和《效忠誓詞》的三個案子
第十四章
戰時的公眾自由和種族
——第二次世界大戰期間日裔美國人被拘留案
第十五章
吹響結束種族隔離制度的號角
——布朗訴托皮卡教育管理委員會案(1954)
第十六章
校園祈禱與「分離之牆」
——恩格爾訴瓦伊塔爾案(1962)
第十七章
「政治棘叢」中的平等選舉權
——貝克訴卡爾案(1962)
第十八章
公正審判與對窮人的司法援助
——吉迪恩訴溫賴特案(1963)
第十九章
對新聞自由的挑戰：誹謗還是輿論監督
——《紐約時報》公司訴薩利文案(1964)
第二十章
不厭其煩的告誡與刑事被告的權利
——米蘭達訴亞利桑那州案(1966)
第二十一章
選擇權與生命權的漫長較量
——羅訴韋德案(1973)
第二十二章
「帝王總統」的自我彈劾
——美國訴尼克松案(1974)
第二十三章
如今在美國究竟誰歧視誰?
——加州大學董事會訴巴基案(1978)
第二十四章
星條旗保護焚燒它的人
——得克薩斯州訴約翰遜案(1989)
第二十五章
新聞自由與公正審判的兩難抉擇
——羅德尼?金訴洛杉磯市警察局案(1992)
第二十六章
程序公正與「世紀審判」
——橄欖球明星辛普森涉嫌殺人案(1995)
第二十七章
總統難產引發的司法大戰
——布希訴戈爾案(2000)
第二十八章
美國政府為何總跟微軟過不去？

④ 依法治國對民事訴訟法實施的影響

一、人民法院執行工作現狀之我見
案件執行工作作為人民法院兩大任務之一，在1991年《中華人民共和國民事訴訟法》實施初期，各級人民法院並沒有對其給予足夠重視，加之執行法規的不完善，以及各級人民法院執行機構設置混亂，執行人員素質良莠不齊，案件執行工作不規范等情況極為普遍，在我國社會轉型時期，執行工作越來越多的阻礙了人民法院正常工作的開展和司法權威的完全樹立。特別是近幾年來，人民法院＂執行難＂問題，已日益成為社會各界公認的一大社會頑疾。
自我國社會主義市場經濟體制確立實施以來，隨著人民群眾思想觀念的變化和社會經濟生活的飛速發展，各種涉法利益沖突的增加，法治意識的增強，以及社會主義市場經濟初期所必經的一個相對不穩定的社會階段對人民群眾社會經濟生活的影響，人民法院＂執行難＂的問題日益突出。近幾年來，更是成為嚴重製約我國依法治國，建設社會主義和諧社會的一大障礙，也極大的損害了法律的權威和尊嚴，給司法工作帶來了嚴峻考驗，使社會公平正義受到了極大挑戰。客觀地看，造成人民法院＂執行難＂問題的因素很多，其中最為突出的就是我國從計劃經濟向社會主義市場經濟過渡過程中，財產私有化程度加快，但社會公眾財產的公示公告不夠，財產監管制度不完善，使人民法院執行工作中難以查詢到確實可供執行的財產線索；相關部門及個人囿於自身狹隘利益的考慮，不願積極協助人民法院執行，更有甚者採取非法手段極力阻撓人民法院執行；部分被執行人誠信意識缺乏，蓄意隱瞞、轉移財產，躲避執行，甚至給人民法院來個人間蒸發，讓人民法院執行人員無法查獲其行蹤；部分黨員幹部甚至是一些領導幹部法紀觀念淡薄，經不住當事人的一再懇求，擋不住＂人情關系＂的庸俗干擾，而出面干預和影響人民法院的正常執行工作，而人民法院因人力物力受制於人，挺不起腰，抬不起頭，不得不屈服忍耐；執行案件的數量激增與執行力量不足之間的矛盾，執行人員分身乏術，疲於應付的現象；個別執行人員消極執行的情況；法律法規關於執行工作的規定不夠完善，又相對滯後，從法律程序上制約了執行工作的健康發展。種種不利因素，不一而足。
近年來，隨著法院＂執行難＂問題的日益嚴重，以及各種暴力抗法事件的增多，人民群眾特別是一些案件當事人對於人民法院的執行工作充滿怨言，嚴重地損害了法律的權威和尊嚴，對我國的法治建設造成了極大的不利影響。各級人民法院對此在緊緊依靠黨委、人大領導和監督的同時，不斷創新執行理念，改進執行方式方法，積極探索行之有效的執行手段。中央政法委和最高人民法院也多次就＂執行難＂問題下發文件予以支持，但均因於法無據，而在施行過程中畏頭畏尾，收效甚微。人民法院＂執行難＂的狀況仍沒有得到大的扭轉。
二、新民事訴訟法執行篇的閃光點、對執行工作的影響及實際執行工作中需要注意的問題
本次民事訴訟法執行篇的修改，最高立法機關既著眼於保障人民群眾的自治權力，維護人民群眾的合法權益，也從法律層面上對拒不履行生效法律文書確定義務的行為明確了嚴厲制約和制裁的依據，為人民法院解決＂執行難＂問題提供了強有力的法律保障，對法院＂執行難＂問題的解決必將起到強大的積極促進和推動作用。

⑤ 法律杠桿怎樣調節經濟關系

其實就是把原來某些違法的經濟行為現在合法化了 例如：原來的高利貸是在高出銀行利率的情況下就已經違法 而在去年 今年全國各地出現很多重大的民間借貸糾紛 國家就立法對我國的民間借貸又做了調整 現在國家對民間借貸高於銀行利息4倍的情況下就合法了 這就是法律在調節經濟關系中所起到的杠桿作用 用法律調整經濟 讓經濟在合法的情況下發展得更符合現代社會的需求 當然這只是我個人的理解 其他人別噴我

⑥ 正當程序的正當法律程序的涵義和適用范圍

考察西方各國憲法或憲法性法律文本中關於「正當法律程序」的各種不同表述、規定以及學者對「正當法律程序」的界定、論述，對「正當法律程序」的涵義和適用范圍可做以下解析：
1、正當法律程序（DueProcessofLaw）起始於「自然正義」（NaturalJustice）。「自然正義」的概念已存在多個世紀，其主要涵義可歸結為兩個規則：其一，任何人不得自己做自己的法官；其二，任何人在受到公權力不利行為的影響（特別是刑事處罰或其他制裁）時，有獲得告知、說明理由和提出申辯的權利。根據第一個規則，法庭的判決或其他公共機構的決定如果有與相應判決、決定有利害關系的人或其他有成見，有偏見的人參與，該判決或決定即無效；根據第二個規則，法庭的判決或政府的行政行為在作出時如果沒有預先為受到相應判決或行為不利影響的人提供辯護和異議的機會，該判決或決定亦無效。之後，正當法律程序在實踐中越來越發展，越來越完善，遠遠超越了這兩項規則，如罪刑法定、無罪推定、法不溯及既往、無事前公正補償不得徵收私人財產、實施行政行為必須先取證，後裁決等。在現代，正當法律程序不僅是程序性的，而且是實質性的。實質性的正當法律程序強調立法本身的公平正義，非正義的法為非法。同時，實質性的正當法律程序特別強調執法公正。丹寧勛爵在《法律的訓誡》中曾引述英國上訴法院首席法官帕克勛爵在《關於一個香港移民問題》的下述判詞：
「好的行政機關和一項誠實的或真誠的決定，不僅需要不偏不倚，不僅需要全神貫注於該問題，而且需要公正行事，……自然公正的法則是一種公正行事的義務」。
丹寧勛爵本人在《關於珀加蒙出版有限公司案》的判詞中認為政府大臣任命的稽查員對公司進行調查和提交調查報告同樣要遵守實質性和程序性正當法律程序規則：
「報告可能產生廣泛的影響，假如他們認為適當，他們可以對事實做出裁定，這可能對那些被他們點名的人非常不利。他們可以指揮一些人；他們可以譴責另一些人；他們能夠毀壞別人的聲譽和前程。他們的報告可能導致司法訴訟；可能使某些人面臨刑事起訴或民事起訴；可能使某個公司關門，而使它本身成為關門的材料。……鑒於他們的工作和報告可以導致這樣的結果，認為稽查員必須公正行事，這是他們肩負的義務，正如這是其他機構肩負的義務一樣。盡管他們既不是司法機關，也不是半司法機關，而是行政機關，稽查員也可以使用他們認為最合適的方式獲取情報。但是在譴責或批評某人之前，他們必須給人一個公平的機會以糾正或反駁對其不利的材料」。
2、正當法律程序早期主要適用於刑事處罰領域或與刑事處罰有關的事項，如拘留、搜查、逮捕、起訴、審訊、監禁等。但後來適用范圍越來越擴大，不僅適用於司法或准司法行為，而且適用於行政行為和其他各種公權力行為，如罰款、沒收、吊銷證照等行政處罰、查封、扣押、凍結等行政強制、土地、自然資源和其他財產的徵收、徵用、稅費征繳、行政許可、審批、以及行政確認、行政裁決、、行政給付，乃至人事管理中的拒絕錄用、辭退、開除和其他行政處分。
丹寧勛爵認為，在適用正當法律程序方面，以往的法律界都在「司法的」和「行政的」之間劃一條界限。主張正當法律程序只適用於司法或准司法行為，而不適用於行政行為，特別是行政自由裁量行為。但自上世紀六十年代以後，「司法的」和「行政的」界限逐漸消失。丹寧勛爵在一位政府大臣拒絕受理英格蘭東南部一些農民要求調查牛奶價格問題的申訴的《帕德菲爾德案》中指出：
「大臣在什麼程度上可以立即駁回申訴？大臣是否可以自由地行使不受限制的自由裁量權，拒絕將農民的申訴提交由其任命的委員會調查，從而拒絕給予農民法律救濟？……每件值得委員會調查的真誠的申訴必須提交委員會，大臣不能隨便以武斷或異想天開的理由駁回申訴，他不得因為對申訴人的個人惡感或因為不喜歡申訴人的政治觀點而駁回申訴。有人說，大臣的決定是行政的不是司法的。但是，這不意味著他可以隨心所欲，無視是非，也不意味著法院無權糾正他。好的行政機關要求對申訴應當予以調查，對冤情應當給予法律援助。國會正是為此目的而設立行政機關，而不是讓大臣可將之撇在一邊。沒有充分的理由，大臣不得拒絕對申訴的調查。……假如大臣拒絕，他必須有充分的理由，而且如果有人要求他說明理由，他就應該說明。倘若他沒有這樣做，法院就可以推定他沒有充分的理由。如果法院認為，大臣受到了或可能受到不相乾的影響–——或者相反，他沒有考慮，或者可能沒有考慮那些他應當考慮的因素——那麼，法院就有權干預。法院可以發出訓令迫使其正確考慮申請人的申訴」。
3、正當法律程序最初的主要形式和途徑是告知、說明理由、聽取申辯和公職人員在與所處理事務有利害關系時迴避。但20世紀中期以後，公開、透明、公眾參與在正當法律程序中越來越佔有重要地位。美國於1967年制定《信息自由法》，1976年制定《陽光下的政府法》，此兩法之後均歸入1946年制定的《行政程序法》，作為正當法律程序的組成部分。歐盟和歐盟的許多成員國（如德國、義大利、英國、法國、荷蘭、丹麥、芬蘭），以及日本、韓國、印度、澳大利亞和中國台灣、香港地區等近50個國家和地區都在上世紀六十年代以後或本世紀初陸續制定了信息公開法和與美國「陽光法」類似的透明政府法。在沒有制定專門信息公開法和透明政府法的許多國家，則在其行政程序法典中專門規定了政務信息公開和公眾參與制度。可見，公開、透明、公眾參與已構成現代正當法律程序的基本的，甚至是不可或缺的內容。
美國法哲學學者貝勒斯教授（Michael.D.Bayles）認為，現代程序正義的問題至少發生在三種不同的語境下。正當法律程序對三種不同語境下的程序正義問題自然有不同的要求，適用不同的程序形式。第一種語境下的程序正義是集體決定。
「這個語境下的一個分支涉及對問題作出決定的活動。羅伯特議事規則（Robert『sRulesofOrder）及其他會議規則要麼是公正的，要麼是不公正的程序。另一個分支涉及官員或代表的選擇。選擇立法者的程序，與立法辯論和立法行動的規則不同，但是兩者都涉及集體決定的活動（）」。
第二種語境下的程序正義是「解決兩造或多造之間的沖突。沖突通常是訴諸強力[戰爭或強制（coercion）]、談判、調解、咨詢、、仲裁或審判來解決的」。
第三種語境下的程序正義是做出「對個人施加負擔或賦予利益的決定，也即『負擔/利益決定』（burden/benefitdecisions）這個語境下的程序正義問題。這里的個人可以是自然人，也可以是諸如公司這樣的組織。賦予利益的決定包括諸如獲得社會保障或福利的權利，獲得津貼或業績獎勵，被大學錄取或被加護病房接納，以及被聘用等問題」。
很顯然，公開、透明、公眾參與等程序形式更多地適用於作為第一種語境下程序正義的集體決定（行政決策）。當然，這些程序形式同樣也適用於作為第二種語境下程序正義的解決爭議（司法和行政裁決）和作為第三種語境下程序正義的行政徵收、行政許可、行政給付等行政處理行為。總之，現代正當法律程序的內容和形式是非常豐富的，它不僅包括自己不做自己的法官，包括告知、說明理由和聽取申辯，而且也包括公開、透明、公眾參與等。現代正當法律程序不僅適用於司法和准司法行為，而且也適用於行政執法行為、行政決策行為和立法行為，甚至一定程度地適用於政治行為和社會公共組織的行為。