⑴ 從法制監管自律規范方面談談我國發展中的證券市場
證券市場法治包含自律規范和自律監管，法治化包含著藉助自律實現的法治狀態。證券市場自律分為有組織的自律和社會約束兩種形態。有組織的自律，是自律組織在法律規定范圍內，通過簽署和執行組織章程或者協議等方式，憑借自律組織成員賦予的適當權力，對自律組織成員及相關當事人參與證券發行、交易及相關活動進行監督、檢查、指導和處理的管理行為。社會約束則是抽象自律。社會約束不依賴於既存的法定自律組織，但卻發揮著約束證券市場參與者的功能。
我國證券市場的市場化程度遠低於我國經濟的整體市場化水平。尤其是在基礎性法律制度建設相對落後的背景下，政府監管成為最主要的證券市場監管手段，行政權力成為證券市場秩序的主宰。隨著市場化和法治化進程發展，政府監管理念及手段都有必要適當調整。
我國上世紀90年代初期創建的證券市場，帶有明顯的嵌入式和探索式特徵，其最初創設目的是為了緩解企業面臨的資金短缺，故而缺乏對保護投資者利益和建立健康市場秩序的充分關注。證券市場功能定位存在偏差，無法合理地平衡發行人與投資者之間的關系；經濟及社會正處於轉型期，誠信尚未成為市場參與者的基本價值觀；證券立法過於簡約，法治建設未被當作發展證券市場的基礎性工作，上述情形成為誘發證券欺詐案件的重要原因。人無信不立，國無信則衰，歷史和實踐證明，誠信是現代人類社會的最基本行為准則，背棄誠信不僅會摧毀證券市場和經濟秩序，更會將中華民族帶入泥潭。
證券市場誠信的制度價值
誠信試圖以抽象語言來表達人類依存關系的共性，即信任、善意、利他。在傳統民商法領域，誠信曾表現出濃厚的道德化、內在化和主觀化色彩。但自康德時代以後，法律與道德開始分離，在觀念上逐漸造成了法治與誠信、法律與道德的某種對立。在現代商業社會，追求利益最大化是商業活動的原動力，商業因素對誠信傳統內涵產生重大影響，誠信法則被注入多元化價值觀念。
證券市場出現後，誠信法則的內涵發生了更大變化。一方面，證券市場已經逐漸擺脫了個體成員相互之間給予的、以情感和社會道德為基礎的誠信法則，失去了自然人所獨具的誠信觀念，轉而尋求各類市場主體之間的利益均衡以及和睦相處，個體誠信逐漸發展成為更廣泛的社會誠信或者整體誠信；另一方面，證券市場開始以標准化和定型化形式展現誠信法則的抽象內涵，從而有別於以宗教、情感等方式約束的個別化誠信法則，逐漸轉化為更外在的法律規則。
誠信是一種穩定的產權、經濟和社會秩序。社會成員普遍遵從誠信原則，交易當事人即對其可控制的資源有了可靠、明晰的權利邊界，也能事先確知其付出所能獲得的合理回報。如果交易系當事人自願達成，社會也樂見其成。如果當事人失去誠信，無論是有預謀的欺詐還是隨機性的見利忘義，都將破壞對方當事人的正常期待。尤其是失信現象普遍化後，當事人為完成交易，就不得不採取各種措施加強自身利益保護，尋求各種保證和保險，棄遠期交易而采現貨交易。交易成本隨即提高，避險工具失靈，交易效率隨之放緩，風險日益放大，正常交易秩序將難以維持，各方參與者也將失去交易安全與效率。
誠實守信是行為規則，也是一種文化和道德，更是國家、企業和投資者的財富。證券市場誠信機制的最重要環節，就是建立起投資者對證券市場長期發展的信心。只有投資者對證券市場長期發展充滿信心，才能促成證券市場的穩定發展，才能對國民經濟的健康發展作出更大貢獻。如果證券市場沒有達到足夠的誠信程度，如果證券市場運行基礎無法讓人放心，證券市場不會給投資者帶來多大的經濟利益，投資者的參與就將十分有限，證券市場發展也不會深入，證券市場也就難以發揮出應有的積極作用。因此，加強誠信和法治建設是發展證券市場的基礎工作，也是保護和加強國家財產效能的重要手段。
證券市場誠信危機的制度誘因
在經濟轉型時期，我國證券市場參與者尚未形成適應新興市場特點的整體價值觀念。誠信缺失僅屬現象，制度缺位才是根本。藉助制度缺位形成的不公平交易秩序，失信者得以謀取好處，這是證券市場誠信缺失的根源所在。
1、誠信缺失的認定標准缺位。
誠信缺失可分為法律性誠信缺失和道德性誠信缺失，健全的法治體系必須兼顧法律性和道德性誠信缺失。國家制定法只能約束情節較重的失信行為，無法直接約束道德性誠信缺失。但若對道德性誠信缺失疏於管束，就極可能醞釀出嚴重的違法犯罪行為，社會糾錯成本必然提高。在完善國家制定法時，我國應當堵塞道德教化和自律規范方面的漏洞，藉助自律監管的柔性手段，彌補強行法過於剛性的弱點。我國現有自律組織多產生並依賴於行政監管，缺乏自律監管的主動性，自律監管中過度依賴國家制定法的剛性規則。這不僅會降低自律監管的獨立性和功效，還會將違法與誠信缺失兩種不同性質的行為混淆起來。
2、信息披露制度適用的局限。
透明度是投資者最為依賴的投資要素，市場信息充分透明，投資者才願意投資證券，也才發生投資者自己承擔投資風險問題。我國證券市場欺詐案件或多或少地與信息透明度直接相關，但強制信息披露制度存在自身局限性，不能隨意誇大其制度功效。強制信息披露制度要求義務人全面履行重大信息的披露義務，但重大性是經驗主義的產物，實證法無法清晰、准確和無遺漏地界定重大性的外延。同時，公司管理層總是試圖借保守公司秘密和降低成本等冠冕堂皇的理由來對抗或者減緩強制信息披露義務，很少願意主動披露與證券價格相關的公司信息。強制信息披露的成本付出與投資者保護之間的矛盾始終存在，立法者不得不在兩者間求得某種平衡。此外，強制信息披露制度主要適用於上市公司，無法全面覆蓋證券市場各個角落，其約束功能或多或少地受到限制。
3、公司治理機制的制度缺陷。
如何約束公司控制股東和管理層行為是我國公司治理面臨的最大難題之一。在我國現有股權結構中，控制股東占據著極優越地位。我國公司法實際奉行著股東會中心主義觀念，在多數決定原則支配下，股東會中心主義事實上演繹成為控股股東中心主義。控制股東並未滿足於控股地位，始終抱有直接參與公司事務、最大限度擴張自己領地的沖動。在控制股東無所控制和制約時，它們很容易為追求自身最大利益而犧牲公眾股東利益。在現有公司法結構下，公司董事會已成為控制股東濫用職權的手段。公司董事並不完全是上市公司本身的董事，而是充當著控制股東的代理人。在控制股東和公司董事事實上結為一體的情況下，在控制股東得以藉此謀取額外利益時，控制股東追求利益最大化動機就表現得最為張揚。這必然導致控制股東與中小股東之間的矛盾，和諧的公司秩序就容易被打破，失信狀況在所難免。
4、中介機構的安全防護機制失靈。
承銷商、會計師、律師和資產評估師是最受尊重的從業人員，相關機構則是被公認為最有信用的機構，也是投資者最為倚重的專業機構。它們憑借自己職業和專業博取了投資者信賴，但卻介入、參與或者幫助上市公司失信，這對投資者更具殺傷力。中介機構失信的隱蔽性強，後果更為嚴重，內部控制是消除中介機構風險的最主要手段。我們認為，公司制組織形式難以適合中介服務業特點。證券中介服務具有很強的專業性，承辦人員的經驗、素質、敬業和協調能力實質性地決定著中介機構的服務質量。在合夥制組織形式下，承辦人和合夥人要對所提供的服務質量承擔最終責任，這種加重責任機制將迫使合夥人及承辦人竭盡全力提供優質服務，盡力避免服務中出現差錯。但在公司制形式下，公司是對外承擔責任的最終當事人，股東無須直接承擔法律責任，管理者亦僅以失職為由而承擔管理責任，承辦人員履行職務出現的差錯、疏忽和失職，在法律上歸結於公司承擔。公司制已成為個人責任的防護牆，難免誘發承辦人員出現懈怠、失職甚至與違法者的協作。
證券市場秩序的法治化
法律規范的體系化和透明化是法治化的基礎。根據法律體系化要求，國家制定法以及在國家制定法支配下的自律規范，均應納入法治化范疇，不能低估或排斥自律規范的積極作用。根據法律規范透明化要求，任何約束證券市場關系的行為規范均應公諸於眾，監管者不得以內部規則約束行為人，更不得隨意發布具有溯及既往的規范性文件。法治約束力最終體現為，無論行為人內心是否高尚，無論行為人是否蔑視法治，但任何人都不能違背法治標准，這就基本滿足國家對現實社會關系的實際約束。在利益最大化驅使下的現代證券市場中，單純啟迪行為人誠實守信顯然不足，必須藉助法治手段善加調控。
1、證券市場法治與誠信的內在統一性。
誠信與法治具有內在的統一性。誠信是證券市場的基石，遵循誠信將會極大地降低交易成本，實現證券市場的公平和公正，推進投資者利益保護，促進社會和市場秩序和諧有序。然而，誠信具有抽象化特徵，為了充分發揮誠信機制的調控功能，誠信必須以法治形式外在化，誠信遂與法治形成密不可分的關系。現代文明社會中，法治包裹著誠實守信的實質內容，法治則作為誠信的具體表達方式，兩者構成內容與形式的統一，不能將誠信與法治對立起來。
法治作為體系化概念，非由國家制定法作為唯一元素，更不局限於政府監管，自律規范和自律監管同樣是法治化要素。實現證券市場法治化目標，必須依賴國家制定法和自律規范等多種手段。一方面，必須兼顧國家制定法和自律規范。現代法治結構下，國家制定法只是組成要素之一，與國家立法精神相一致的自律規范同樣構成現代法治的重要組成部分，不能將法治單純地理解為依照國家制定法行事，而應同時將自律規范納入法治化體系。另一方面，必須兼顧國家監管與社會監管。我國證券市場是藉助政府力量推動建立起來的，與英美等國證券市場迥然不同，客觀上形成了以行政監管為基本特徵的監管體系。證券法施行後，伴隨著集中統一監管代替了分散監管，政府監管大大加強，事實上形成了政府監管機構獨家監管局面，立法機關、人民法院、自律組織以及其他社會監管要素未能發揮市場監管職能。我們認為，集中監管不應排斥其他國家機關和社會組織對證券市場的間接監管，政府監管權力過於集中，有悖於現代法治分權制衡和司法監督的原則，也難以適應證券市場誠信建設的需要，同時還會給證券市場長期穩定發展帶來隱患。
2、穩定的市場預期是法治化的現實基礎。
立法者和監管者應鼓勵各方參與者從投資中獲得正當利益。在長期與短期利益的權衡之間，立法者應鼓勵市場參與者追求長期利益，而不是短期投機利益。當我們試圖遏制市場參與者過度追求短期利益的投機和失信行為時，就必須給予市場參與者取得長期利益回報的穩定預期。我國證券市場制度及變革具有很強的外生性，從而導致了政策的不確定性及制度的易變性，影響了人們建立起對市場的正常預期。我們認為，誠信是一種長期利益回報機制，立法者和政府必須給予人們以獲得長期回報的信心。
在宏觀層面，長期回報預期只能建立在證券市場的市場化基礎上。證券市場化程度較低，按市場規律預期未來發展的可能性也將降低，不確定因素相應增加，參與者信心必然受到影響。我國證券市場化程度較低，行政化色彩較濃，這給我國證券市場發展的未來帶來極大的不確定性和不穩定性。證券市場的非市場化色彩越重，消除誠信缺失的難度越大。
在微觀層面上，我國證券市場的非市場化主要體現在證券發行控制和股權分置等方面。上述現象都是我國證券市場特有的，國外也無成熟方案可供參考。投資者普遍感到解決問題的步驟正在逐漸加快，但無法判斷解決方案的內容，這直接導致了市場參與者隊伍的分化。有的參與者退出股市以迴避風險，有些參與者則選擇更激烈的投機。短期行為無須考慮誠信，只要能夠最快地變現，只要能夠做到一手交錢一手交貨，就足以完成交易。
國家應當通過構建長期的誠信體制，使得誠信者能夠確切地知道今天的誠信會換來明天的財富。加快證券市場的市場化進程，增強投資者及各方參與者的未來預期，是我國證券市場消除誠信缺失的基本手段。懲罰失信者固然能夠解決部分失信問題，但不能鏟除失信生存的土壤。
完善證券市場誠信建設五大對策
我國證券市場的市場化程度遠低於我國經濟的整體市場化水平。尤其是在基礎性法律制度建設相對落後的背景下，政府監管成為最主要的證券市場監管手段，行政權力成為證券市場秩序的主宰。隨著市場化和法治化進程發展，政府監管理念及手段都有必要適當調整。
1、建立完善的失信發現機制。
發現問題是解決問題的最好方法，揭示失信是懲戒失信的最好辦法。在現有體系下，存在著過分強調政府監管者發現功能，忽視自律組織和其他社會組織發現功能的問題。如果發現機制不完整，失信情形就容易隱藏下來，長期積累起來的失信，必然會在某個臨界點最終爆發出來並引起更大的社會動盪，從根本上影響到證券市場的誠信秩序。應當在尊重政府監管者職能的基礎上，充分尊重其他社會組織的發現功能，發掘更多的失信發現渠道和監管渠道。人民法院應當擇時修改相關司法解釋，放鬆對投資者訴訟的限制，使得投資者和人民法院都能發揮失信發現和監管職能。同時，還應鼓勵和支持組建投資者利益保護組織，通過社會力量發現失信行為，收窄失信者的生存空間，鼓勵誠實守信者。此外，還應發揮新聞媒體和各類研究機構的獨特發現功能，豐富各類社會發現渠道。
2、鼓勵按照無限責任形式組建中介機構。
國外早期中介組織主要採取無限責任的組織形式，即使是證券公司也更多地具有象徵性意義，經紀人及業務承辦人個人素質及業務能力的高低往往是辦理證券業務的決定性因素。證券是特殊的信息產品，中介機構及人員的素質、職業和勤勉是影響到證券品質的重要因素。中介機構從業人員不盡責、無經驗或者與上市公司成員形成個人友誼，外部因素就會左右或者影響專業人員的專業判斷，甚至出現因個人友誼而幫助企業造假的情形。證券發行中推行保薦代表人制度，初步顯現出加強專業人員個人責任的趨向，其運行效果與無限責任組織形式相似。我們認為，有必要修改公司法及證券法，允許成立無限責任形式的中介組織。
3、建立控制股東誠信義務制度。
股東有限責任即指公司股東以其認購的股份或者出資額為限承擔責任。在我國，將股東有限責任與現代企業制度絕對地聯系起來的觀點相當普遍。但反思證券市場誠信缺失狀況時，我們注意到誠信缺失與股東有限責任規則的過度運用存在著某種內在關系。有限責任制度希望通過限制投資者風險來鼓勵投資，但派生於多數決定原則，卻附帶地出現了控制股東濫用控制地位、損害上市公司及投資者利益的惡性案件。我們認為，誠實信用是與濫用權利直接相關的邏輯概念，適當限制控制股東的表決權和事務參與權，強調控制股東誠信義務在理論上是合理的，在實踐上是公允的，亦有國外立法及司法實踐的支持。
4、建立公司管理者個人責任追究制度。
公司作為擬制的法律主體，具有阻隔投資者、管理者和相對人責任的功能，但卻難以避免管理者以公司之名、行個人背信棄義之實的情形。實證顯示，公司誠信缺失與公司管理者誠信缺失緊密相連，把失信標簽一概釘在公司身上，有時並不準確，失信的管理者根本無法把公司變成遵守誠信的楷模。讓背信的投資者和管理者承擔個人失信責任，是阻遏公司失信的重要手段。美國SOX法案要求上市公司的CEO以及CFO承擔個人責任，重新構造出了董事職務行為與個人責任之間的關系，強化了公司管理者的個人責任。管理層承擔責任有代人受過之嫌，但卻保證了數量眾多的投資者獲得了安全，投資者與公司及管理層之間的關系重新求得平衡。我們建議借鑒美國SOX法案，要求失職公司的董事和管理者對公司失信承擔單獨或者連帶責任。
5、建立失信者信用記錄制度。
誠實守信本是長期財富，長期累積誠實守信，總會在未來換取報償；敗德失信不僅傷人害己，還會破壞、損傷社會秩序。失信者不僅應對背信棄義承擔現實責任，還要承擔長期利益損失。如果只追究失信者的現實責任而無長期責任機制，失信者就難以感受到未來的長期利益損傷，繼續背信棄義。失信者信用記錄是一種長期約束和制裁機制。我國已開始採用現金分紅與配股資格掛鉤、信用評級制度、暫停保薦人資格等，實質上具有擴張信用的功能。這種被稱之為一時失信、處處受制的做法略顯殘酷，但對那些並未洗心革面者是有效的，對誠實守信的實踐者是公允的，對促進社會交易安全和良好社會價值觀念來說，是有益無害的。
或許是歷史原因所致，我國證券法治建設向來存在著打補丁情形。某個環節出現問題，就採取簡單的禁止或者限制措施。這種辦法可能短期奏效，但長此以往，很容易出現新舊規則之間的沖突與矛盾，進而影響到法律規則體系的整體效用。我們認為，宣揚誠信、整體考量、加強法制、防微杜漸，是建立我國證券市場法治秩序的基本出發點，只有建立起嚴謹周密的證券市場規則體系，才能有效地抵禦失信及其引發的危機。
證券市場自律與法治關系
證券市場法治包含自律規范和自律監管，法治化包含著藉助自律實現的法治狀態。證券市場自律分為有組織的自律和社會約束兩種形態。有組織的自律，是自律組織在法律規定范圍內，通過簽署和執行組織章程或者協議等方式，憑借自律組織成員賦予的適當權力，對自律組織成員及相關當事人參與證券發行、交易及相關活動進行監督、檢查、指導和處理的管理行為。社會約束則是抽象自律，其他社會組織在法律允許限度內合理地，採取影響證券市場參與者的各種督促措施，以補充自律監管不足。社會約束不依賴於既存的法定自律組織，但卻發揮著約束證券市場參與者的功能。
一、自律監管的優勢
城市交通道路交叉口會設立紅、黃、藍(綠)三種信號燈。藍(綠)燈表示可以通行，這是對符合規則者提出的告示，相當於說明證券參與者在守法經營；黃燈則表示等候，是提醒人們下面是禁行的紅燈，發揮著自律監管的職能。紅燈相當於法律底線，逾越限制，就構成違法並將受到處罰。政府監管、自律監管和社會約束機制呈現同樣的梯級效力關系，司法及行政監管效力最高，自律監管效力次之，最後才是社會約束機制的效力。在某種意義上，社會約束機制更接近於道德約束機制。即使行為失當者受到社會的消極評價，只要沒有違反法律法規或者自律規范，也就無法受到明確的行為約束。
自律監管屬於民事監管，主要根據自律組織章程、交易規則、紀律規則及相關協議而啟動。自律組織在向市場參與者提供服務時，很自然地附著在證券發行和交易活動的各層面，這使得自律監管具有全面監管、專業監管、深度監管、柔性監管和預防性監管的功能屬性。勸告、警告、譴責等措施是自律組織慣常採取的過渡性監管措施，並以自律組織行使對成員的開除處分作為最有效的措施，通過開除會員資格或取消上市資格，迫使自律組織成員遵守自律組織的約束規則。柔性監管是自律監管的固有屬性，也是自律監管區別於政府監管的重要特徵，這使得自律組織有可能對被監管者實施差別待遇，從而使得自律組織能夠更好地發揮鼓勵誠信和懲戒失信的監管作用。
二、政府監管的局限性
法治社會要求政府執法透明化，這給新興市場國家的政府監管帶來了嚴峻挑戰。尤其伴隨著有限政府和依法行政的政府改革觀念深入人心，監管者稍有不慎，就難免成為行政訴訟的被告；頻繁出現監管者應訴的案件，事實上又會動搖投資者對政府監管者監管能力的信心，並最終動搖著人們對證券市場的信心。市場行為多樣化特徵決定了這樣的基本判斷，國家制定法無法規范證券市場的多樣化行為，過度強調國家制定法的做法必將失敗。在國家制定法供給不足的情況下，應當鼓勵和充分發揮自律組織的監管職責。
明智的做法是，將自律監管與政府監管有機結合，合理安排雙方對證券市場的監管權力與責任，構建一個分工明確、權責清晰的綜合性證券市場監管體制。在重新定位我國自律組織監管職權時，應考慮國外通常做法並結合我國證券市場特點，綜合考慮監管領域和監管手段兩方面內容，形成自律組織監管與政府監管的有機配合。在監管領域方面，我國應強化自律組織對上市公司信息披露的監管，推進公司治理機制的改善，並考慮將上市審核職權交給證券交易所。在監管手段方面，應加強監管處罰措施體系建設，研究制定處罰措施的實施程序，在現有法律結構下強化自律組織監管措施的力度。
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⑵ 1、試論如何加強證券行業的監督管理
1、把保護投資者利益特別是保護中小投資者利益作為監管工作的重中之重。
2、加強對證券經營機構的監管。強化證券公司的法人治理結構，增強其管理的透明度，防範經營風險。對證券公司的監管主要圍繞高層管理人員資格、資本結構、內控制度、技術條件等方面開展。要建立合理的市場准入標准，加強資格審查，督促證券公司建立合理的治理結構，加強現場和非現場檢查，對有問題的機構進行重點檢查，對存在的隱患及時處理，防患於未然。
3、加強對上市公司的監管。要求上市公司切實履行信息披露義務，不斷完善法人治理結構，科學進行投資決策，有效運用募集資金。上市公司特別是要按照法規要求，切實履行信息披露義務。同時，加強對信息披露情況的分析，尤其是對重大事件的案例分析。另外，還要研究實施上市公司摘牌制度，對不符合繼續上市條件的公司要採取措施退市，真正體現證券市場的優勝劣汰。
4、加強證券執法，堅決打擊一切違法違規活動。進一步加大對內幕交易、操縱市場和其它欺詐行為的查處力度，加大執法和稽查力度，重點查處一批大案要案，對市場違規者形成威懾力量，促使市場參與者形成守法規范經營的理念。
5、進一步發揮證券業協會及證券交易所等機構的作用，進一步研究在發揮自律組織作用方面的配套措施，確立專業機構和人員的道德規范。自律組織本身也要提高素質，加強自律制度建設，切實承擔起責任，發揮好作用。
6、加強對投資者的教育，通過各種方式引導他們樹立合理的投資理念，提高自我保護能力，並通過加強社會監督，充分發揮新聞媒體的輿論監督作用，達到強化監管，保護投資者利益的目的。