A. 個人之間的資金委託理財是否符合法律規定是否受法律保護
類似於借貸,只要在法律規定范圍內的利率就沒問題,雙方協商一致就可以。
B. 盤點銀行理財糾紛案例
案例1:民生銀行北京分行假理財案
2017年4月中旬,民生銀行北京航天橋支行被爆出“假理財”案,涉案金額約16.5億元。該案系航天橋支行行長張穎使用偽造的理財合同和銀行印章,騙取客戶的理財資金。張穎通過控制他人賬戶作為資金歸集賬戶,編造虛假投資理財產品和理財轉讓產品,其本人或指使支行個別員工尋找目標客戶,非法募集客戶資金用於個人支配,有一部分用於投資房產、文物、珠寶等領域,所募集資金未進入民生銀行賬務體系。
案例2:招商銀行代銷10億理財產品違約
2013年9月,招行售賣一款理財產品據宣稱投向聯想旗下基金項目,收益在11-13%左右。2016年9月到期未能退出,展期一年後2017年9月仍未兌付。
這款產品共投資了6個項目,其中,3個項目已經實現退出;但對融眾小貸(二期)、中聯重機、上海譽豐的投資,則未能實現退出,到2018年年初仍未退出,此事被各大媒體曝光後招商銀行稱不存在報道中提及的違約情況,他們在向投資者推介該產品時就產品的投資風險進行了充分的揭示,所有投資者對此亦進行了書面確認。
案例3:浦發銀行代銷理財產品違約
2018年10月,浦發銀行代銷的一款理財產品被曝違約。該產品源於2016年9月至11月飛馬投資先後發行的4期私募可交換債,票面利率3%,債券期限3年。西部利得基金隨之設立了“西部利得-飛馬分級資產管理計劃”1至5號基金專戶產品投資了其中三期可交換債,合計規模15億元,產品A級份額均由浦發銀行代銷,總代銷規模約為11.25億元。後該可交換債違約,西部利得基金設立的5個基金專戶產品踩雷,浦發銀行代銷部分違約規模超過6億元。有投資者表示,浦發銀行客戶經理在向其銷售時違規將之稱為保本產品。還有投資者稱,浦發銀行在銷售時並未按照有關規定實施金融類產品銷售過程的同步錄音錄像(簡稱“雙錄”),直到違約事件發生後才緊急補錄。”
以上就是關於銀行理財糾紛案例的相關分享,送給想要理財的小夥伴們,希望對你們有所幫助哦!
C. 私募基金常見糾紛怎麼處理比較好
此類問題層出不窮,由於尚缺乏明確統一的法律規定,案件的處理往往會有差異,通常對各種有關糾紛會作出如下處理:
1、自然人之間的委託行為,是一方基於對另一方的信任委託其理財,只要不違反《民法通則》、《合同法》等法律、行政法規中禁止性規定,應按照當事人約定處理當事人之間的糾紛,如構成借貸關系的,按民間借貸處理,如為委託合同關系,委託理財的後果直接歸屬於委託人,當事人約定的保底條款應屬無效,只要受託人在處理事務過程中履行了善良管理人的義務,委託人應承擔理財帶來的風險損失。
2、企業委託個人進行理財,屬以理財為名,實為違法借貸行為,合同應認定為無效,按違法借貸處理。
3、對於沒有經過審批的非金融機構從事受託理財業務,並且約定固定收益和虧損責任歸於受託人的合同,應認定為以理財為名,實為非法融資行為,合同無效。
4、關於金融機構監管責任的認定。證券公司、期貨公司接受委託理財合同的雙方當事人或資金委託人的單方委託,承諾對委託資產的交易賬戶進行監管的,監管人應當按照合同約定履行監管義務,監管人違反監管合同的行為與受託人違反委託理財合同的行為在客觀上同時存在,並因此造成委託資產損失的,監管人或者受託人應當承擔賠償責任,委託理財合同被確認為無效的,監管合同也應認定為無效,監管人在訂立合同中有過錯的,應根據其過錯大小對受託人不能償還部分承擔補充賠償責任。
D. 個人之間委託理財的保證收益條款是否有效
(1)基於市場主體投資和證券市場發展的需要,人們發明了委託理財合同這種投資方式。實踐中典型的委託理財合同,徒有委託的外殼,其具有與一般的委託或信託合同明顯不同的本質特徵,即受託人承擔民事責任不以過錯為條件,並原則上承擔受託行為的所有風險。
金融性的委託理財與通常意義上的投資行為也有差異,是對證券、期貨等虛擬市場的投資,具有高風險、高收益的特點。由於絕大多數委託理財合同中都約定有保底條款,對委託理財合同所包含的法律關系是什麼,本身就是一個爭議很大的問題。對於這樣一種具有資金融通和資金管理雙重功能的新類型的商事合同,我們簡單地用委託合同或信託合同去框套,或者非得將它定性為我國《合同法》中的有名合同,並不是科學客觀的態度。因此,審判實踐中我們也沒有理由運用委託合同或投資行為的屬性,去闡釋委託理財合同,並認定當事人在合同中約定的保底條款無效。
(2)迄今為止,我國法律、法規中禁止金融性委託理財的規定,僅見於《證券法》第一百四十四條關於「證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾」的規定。但依體系解釋方法,從該法第一百九十四條對違反第一百四十三、一百四十四條的法律責任的規定來看,禁止接受全權委託和承諾保底收益僅僅是針對券商的經紀業務。其他的禁止保底條款的規定主要表現為人民銀行的規章,如《信託投資公司管理辦法》第三十一條、《信託投資公司資金信託管理暫行辦法》第四條等,而這些規章又顯然是從強化對信託投資公司的風險管理方面作的規定,且信託投資公司的現實運作和人民銀行對其的監管均未嚴格遵守上述規定。人民法院認定合同的效力,只能以法律和行政法規為依據,上述規章顯然不能作為認定合同無效的依據。
(3)在委託理財關系中,由於委託人專業知識的匱乏和合同約定由受託人全權負責等原因,受託人的獨立意志和受託許可權都得到了極大的擴張。其在享有較大權力的同時,根據權責一致的原則,當然應當負有較大的責任。從委託人權益的救濟渠道方面來看,受託人在投資領域的專業知識強於委託人,處於實際上的優勢地位,如果發生糾紛,由委託人舉證或者識別受託人是否存在過錯頗為不易。此外,我國證券市場還存在信息透明度不夠、惡意虧損現象較多等問題。保底條款則為解決一直存在的委託成本問題提供了一種剛性的約束,有利於督促受託人勤勉敬業,防止道德風險。
雖然從維護金融機構自身安全的角度出發,對保底條款採取有限承認的態度,對於平衡作為巨額委託理財合同委託人的上市公司和作為受託人的證券公司的利益,有一定作用。但因這種觀點缺乏法理支持,從構建金融機構信用和維護國家金融市場秩序的角度,具有致命性的負面效應。顯失公平是指在締約時雙方當事人權利義務的失衡,我們不能忽視2006年及2007年投資股市曾有的高額利潤,而僅僅根據近兩年股市低迷導致的巨額虧損來推斷保底條款顯失公平。
投資證券市場的高風險、高利益是基本常識,對於因股市周期性的漲跌導致的合同當事人權利義務失衡,解釋為正常的商業風險更令人信服,從而排除了情勢變更原則的適用餘地。至於參照《合同法》關於調低違約金的規定,僅僅保護法定利率收益,實際上將委託理財當作了儲蓄,不符合市場催生委託理財這種融資投資方式的目的。
E. 朋友當初委託我代為理財,現在錢虧了,我需要還錢嗎
全當用錢買個教訓,只能這樣了吧
原因就在於沒有提前給他說好條件。既然理財,都是有風險的,不可能是只賺不賠的。話說回來,這個朋友不可交也。真是見錢眼開。
所以說,人家親兄弟,還明算賬哩。
記住,與任何人(當然除了家裡人外)的一切經濟來往,必須是有白紙黑字的記錄,把利害關系,寫的清清楚楚。後果雙雙承擔。同意,就可以簽字,內容實施。否則一切免談。
F. 什麼是委託理財類合同糾紛,委託理財合同效力
一、什麼是委託理財類合同糾紛
(一)什麼是委託理財類合同糾紛委託理財類合同糾紛是指因委託人和受託人約定,委託人將其資金、證券等金融性資產委託給受託人,由受託人在證券等金融市場上從事股票、債券等金融工具的組合投資、管理活動所引發的合同糾紛。
(二)委託理財糾紛案件的主要特點
1、從協議的名稱看,有委託投資、合作經營、合夥經營、借款等,但其實際內容大都約定了保本、支付固定收益等條款。盡管協議所用名稱不一樣,但協議的內容基本為委託理財。
2、從協議簽定的主體看,有委託雙方簽定的協議,有委託雙方加監管人或者擔保人三方簽定的協議。委託人,有法人、自然人;受託人有既有民間的委託理財如自然人、一般的有限公司、各類投資管理公司、投資咨詢公司、私募基金等等,也有金融機構的受託理財,如證券公司、信託投資公司、期貨公司、商業銀行等等。
(三)最高法院在其召開的《關於審理金融市場上委託理財合同糾紛案件的若干規定》的司法解釋起草工作第二次研討會上,對這類糾紛,根據當事人在合同中關於權利義務的約定,將其分為四種:
1、凡是約定本息保底,超額歸受託人所有的,與民間借貸無異,應將其認定為借貸糾紛;
2、凡是約定委託人直接將資金交付給受託人,由受託人以自己的名義進行投資管理的,應將其認定為信託合同糾紛;
3、凡是約定委託人自己開立資金帳戶和股票帳戶,委託受託人進行投資管理的,應將其認定為委託合同糾紛;
4、凡是約定雙方共同出資,利益共享、風險共擔的,應將其認定為合夥合同糾紛。
二、委託理財合同效力的界定《合同法》規定,依法成立的合同,自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批准、登記等手續生效的,依照其規定。最高法院出台的關於《合同法》的司法解釋規定,認定合同的效力,應以法律、行政法規為依據,法律的頒布機關為全國人大及其常委會,行政法規的頒布機關為國務院。
目前對於委託理財,只有《證券法》及證監會的一些規章、文件。而《證券法》並未對委託理財的主體作出規定。因此,只要委託雙方簽定的合同不存在《合同法》第52條規定的合同無效的情形,委託理財合同應認定為有效合同。
同時,由於委託理財合同保底條款無效,應根據《合同法》第56條的規定「合同部分無效,不影響其他部分效力的,其他部分仍然有效」。因此,認定委託理財合同的效力時,除了保底條款無效外,合同其他部分仍然是有效的。
G. 委託理財如何避免涉及非法經營罪
您好:
期貨市場向來是一個殘酷的地方,確實不適合大多數的散戶,代客理財是合理的存在,但是當前由於政策法規的缺失,很多期貨代客理財行為遊走在法律邊緣的灰色地帶,缺乏應有的准入門檻和監管,很多代客理財協議難以得到法律的認可和保護,不少來和訊期貨論壇的網友希望能在這里找到一個高手幫助自己,但是上當受騙或協議糾紛時有發生,往往很多人事前缺少准備,在發生糾紛時就難以尋求法律的幫助。
證券行情風起雲涌、潮起潮落,而因為投資委託理財而引起的糾紛也層出不窮,並隨著行情的劇烈波動大量出現,成為困擾投資者的一個頗為頭疼的難題,本文試從投資委託理財的主體、形式、性質、司法實務現狀等角度出發,通過闡述希冀能對投資者維護自身的合法權益能有所幫助。
一、代客理財的概念和主體
委託理財又稱代客理財,是同一業務從委託方和管理方角度形成的不同稱謂。委託理財指專業管理人接受資產所有者委託,代為經營和管理資產,以實現委託資產增值或其它特定目標的行為,一般特指證券市場內的委託理財,即受託人以獨立帳戶募集和管理委託資金,投資於證券市場的股票、基金、債券、期貨等金融工具的組合,實現委託資金增值或其它特定目的的中介業務。
隨著社會分工的日益細化,證券、股票、期貨等投資領域日漸專業化,投資人受自身精力和專業知識的現實,委託專業人士、機構幫其投資理財也成為一種普遍現象。實踐中,委託理財的一方是投資人,而受委託的另一方往往有下列主體構成:
1、證券公司、信託公司
在我國,證券公司、信託公司是專業的委託理財機構,應該引起投資者注意的是,並不是所有的證券公司均有委託理財資格。例如注冊資本為人民幣5000萬元至1億元之間的證券公司,可以從事證券經紀和證券投資咨詢業務,但不可以從事投資委託理財業務。根據證監會關於風險控制和內部控制的規定,禁止分支機構(營業部)從事資產管理業務,因此,證券公司等金融機構法人沒有取得委託理財資質的,或者其分支機構在未經授權的情形下,不得簽訂委託理財合同。
2、商業銀行
依據《商業銀行個人理財業務管理暫行辦法》,我國商業銀行可以推出個人理財產品,從事個人理財業務。受託理財業務的范圍是指商業銀行為個人客戶提供的財務分析、投資顧問等專業化服務,以及商業銀行以特定目標客戶或客戶群為對象,推介銷售投資產品、理財計劃,並代理客戶進行投資操作或資產管理的業務活動。
3、自然人
自然人之間的委託理財行為,范圍廣,數量多,但因其規模小且過於分散,尚不至於對金融市場產生不良影響,因此,依據當事人意思自治原則,只要其不違反國家法律、法規的禁止性規定,即應認定為有效,其可以作為委託理財的主體。但如果自然人在同一時期內共同或分別接受社會上不特定多人的委託從事受託理財業務,則另當別論,因該行為顯然與其身份和資質不符。2008年5月,社會廣泛關注的"帶頭大哥777"王秀傑就因涉嫌非法經營罪,被吉林省長春市綠園區人民法院一審判處有期徒刑三年,並處罰金人民幣60萬元,追繳違法所得款人民幣205,612.72元上繳國庫。
此外,現實中不少證券行業咨詢公司及其從業人員,以及證券、期貨行業經紀人和投資人簽訂了投資委託理財合同。實際上,依據國家的相關法律、法規,他們並不是適格主體。 依據《證券法》第一百七十一條之規定,投資咨詢機構及其從業人員從事證券服務業務不得代理委託人從事證券投資,也不得與委託人約定分享證券投資收益或者分擔證券投資損失。另依據《證券法》、《證券經紀人管理暫行規定》、《期貨經紀公司管理辦法》之相關規定,證券、期貨經紀人作為證券、期貨從業人員均不能以個人名義代客理財。
二、委託理財的形式和性質
由於證券、期貨行業蓬勃發展,委託理財也就進入千家萬戶,尤其在自然人之間其表現形式更是靈活多變、別有創新,一般有全權委託、保底分紅、會員制等等。
為了規范委託理財,中國證監會相繼出台了《關於規范證券公司受託投資管理業務的通知》、基金管理公司特定客戶資產管理業務試點辦法》等規定,中國人民銀行也頒布了《信託投資公司資金信託管理暫行辦法》。根據"資產是否轉移"以及"交易中使用的投資人名義",委託理財可以分為信託型委託理財和委託代理型委託理財。
信託是指委託人基於對受託人的信任,將其財產權委託給受託人,由受託人按委託人的意願以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進行管理或者處分的行為。同時具備"委託人將資產轉移交付於受託人"以及"受託人以自己的名義管理和處分資產"這兩個條件的委託理財,即為信託型委託理財,因此而訂立的合同性質即為信託合同。
實踐中有的委託理財合同中約定,委託人以自己的名義開設資金賬戶和股票期貨交易賬戶,由受託人使用委託人的賬戶從事投資經營活動;還有的委託理財合同約定,雖然委託人將資金或有價證券轉交給受託人,但受託人在經營管理和投資交易時必須以委託人的名義進行。此類委託理財合同的本質在於,受託人按照委託人的委託實施民事法律行為,法律後果由委託人承擔。所以此類委託理財合同應認定為委託合同,稱之為委託代理型委託理財。
對一些民間出現的新型委託理財合同,可依其行為法律性質的不同,將其分類納入到現有法律確定的有名合同中調整歸納。例如,對於約定本息保底,超額歸受託人的委託理財,因其形同民間借貸,故作為借貸合同關系調整;對於受託人將一定數量的自有資產與受託資產一起投入證券期貨市場,並與委託人按特定比例分享投資收益、分擔風險的委託理財行為,可作為合夥合同關系調整。
提及委託理財的形式,對委託理財合同中出現頻率頗高的"保底條款"是無法迴避的。"保底條款"在委託理財合同里主要以三種形式出現,分別是:保證本息固定回報條款、保證本息最低回報條款和保證本金不受損失條款。所謂保證本息固定回報條款,實際上是名為委託理財,實為民間借貸的條款。所謂保證本息最低回報條款,是指委託人與受託人約定,無論盈虧,受託人除保證委託資產的本金不受損失之外,還保證委託人一定比例的固定收益率,對超出部分的收益,雙方按約定比例分成的條款。所謂保證本金不受損失條款,是指委託人與受託人約定,無論盈虧,受託人均保證委託資產的本金不受損失,對收益部分,雙方按約定比例分成的條款。在實踐中,還存在當委託資產發生損失後,受託人承諾補足部分或者全部本金的損失,或者再承諾賠償收益損失的情形,這種填補損失的承諾,應歸入保證本金不受損失條款和保證本息最低回報條款中。
"保底條款"是投資資金趨利的反映,屬於私法調整范疇,依據當事人意思自治原則,只要其不違反國家法律、法規禁止性的規定,就應當認定為有效。但理論界和司法實務界對此認識並不統一。也有學者認為,委託理財中的"保底條款"規避和轉嫁了理財風險,違背了公平交易的基本經濟規律、及合同法等價有償、公平的基本原則,權利義務明顯失衡,故因認定為無效,司法實務中支持此類觀點的判例也屢見不鮮。
需要提及的是,在證券公司、信託公司的委託理財合同中,是明文禁止出現"保底條款"承諾的。例如,《中華人民共和國證券法》第一百四十四條規定,證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。《中國銀行業監督管理委員會關於嚴禁信託投資公司信託業務承諾保底的通知》規定,信託投資公司不得以信託合同、補充協議或其他任何方式,向信託當事人承諾信託財產本金不受損失或者保證最低收益。同時,信託投資公司在推介信託產品或辦理信託業務時,不得暗示或者誤導信託當事人信託財產不受損失或者保證最低收益。
三、關於處理委託理財糾紛的法律實務
對於履行委託理財合同而引起的糾紛,現實中法律實務界是怎麼處理的呢?
1、當事人在合同中約定,由委託人向受託人交付資金,受託人自行開設證券賬戶進行證券交易,委託期限屆滿後由受託方向委託方返還本金並支付固定回報,或除支付固定回報外對超額投資收益約定由委託人與受託人按比例分成的,應認定雙方成立以委託理財為表現形式的借貸關系,並以借款合同糾紛確定案由。對於被認定成立以委託理財為表現形式的借貸關系的合同效力,應根據人民法院審理借款合同糾紛的一貫原則認定。例如,約定的收益,超過銀行同類貸款利率四倍的部分不予保護。企業之間的委託理財行為如被認定為借貸性質後,因其違反了金融法規,應當確認合同無效,除本金可以返還外,對出資方已經取得或者約定取得的利息應予收繳,對資金佔用方則應處以相當於銀行利息的罰款;但在實踐中,法院對於收繳和罰款一般不予處理,有些法院還判決資金佔用方賠償出借方的損失,該損失的計算依據即是同期銀行貸款利息。
2、當事人在合同中約定,由委託人自行開設賬戶並投入資金或購買證券資產後,將賬戶控制權委託受託人進行證券交易,受託人承諾委託期限屆滿後向委託人返還本金並支付固定回報,或者除支付固定回報外對超額投資收益約定由委託人和受託人按比例分成的,應認定雙方之間成立有"保底條款"的委託代理關系,並以委託合同糾紛確定案由。對於被認定為有保底條款的委託合同的效力,除受託方為證券公司等法律、法規明確禁止訂立"保底條款"的主體外,一般應認定為有效,委託人請求受託人按照約定返還本金及約定回報的,人民法院應予支持。但是,由於市場風險導致受託人難以履行合同,受託人請求減少支付超出正常孳息部分的回報的,人民法院可以酌情予以調整。
3、違反法律、法規禁止性規定簽訂的委託理財合同應被認定為無效,如證券公司承諾訂立"保底條款"。雙方均有過錯的,應根據過錯大小,對損失分別承擔責任,在一般情況下,應認定受託人對損失承擔主要責任。當事人以已經向對方支付回報或對方已經享受盈利為由進行抗辯的,已經支付的回報或已經享受的盈利可以沖抵損失。當事人不提出上述抗辯的,法院不主動理涉。受託人以雙方之間在本案所涉委託理財合同之外簽訂其他委託理財合同,並已經按約向委託方支付回報進行抗辯的,法院不予支持。
4、對於以委託理財為名,涉嫌非法經營、非法集資等違法行為的,視情節輕重追究其法律責任,構成犯罪的,移送司法機關追求其刑事責任。
以上是筆者在法律實務中對本省生效判決文書的一些理解和總結。但我國司法並不實行判例制,事實上全國各地各種委託理財案件頻頻發生,在審理中司法實務界也出現了各種重大分歧。以江蘇、上海兩地區為例,對於委託理財合同中往往約定的"受託方保證委託方交付的資金或資產本金不受損失,並按期向委託方支付保底收益"之類條款,上海市高級人民法院一般認定保底條款無效,而江蘇省高級人民法院的認定恰恰相反。
委託理財的案件在各地法院大量堆積,主要因為缺乏直接明確的法律依據,也因爭議太大,導致了各地法院在審理委託理財案件時操作不一,遇到糾紛投資者維權成本不堪其重。最高人民法院《關於審理委託理財合同糾紛案件的若干規定》的司法解釋至少已六易其稿,仍無法出台。時至今日,國內司法界、學術界、證券業界對"司法解釋"中的一些條款仍在激烈爭論。
委託理財"司法解釋"至今無法出台,既有理論的難點,也跟背後各方面的利益博弈有關,即難以確立委託理財人和受託理財人之間的利益平衡點。作為投資者,也許看好自己的錢袋,慎重投資決策才是最明智的選擇。
H. 企業開展委託理財需要注意哪些問題才能避免
我國現有法律對於具備相關資質和營業許可的證券公司、信託投資公司、商業銀行、基金管理公司是有相關規范的,如中國證監會出台的《關於規范證券受託投資管理業務的通知》,規定證券公司從事受託投資管理業務應當獲取中國證監會批準的受託投資管理業務資格,沒有獲取資格的證券公司不得從事受託投資管理業務。中國證監會對符合經營受託投資管理業務資格的證券公司發放業務牌照。因此,此類性質的公司開展委託理財業務必須先取得受託投資管理業務資格。
而對於沒有相關資質和營業許可的投資機構,包括投資公司、資產管理公司、財務公司和投資咨詢公司等及個人,還沒有相關法律予以規范。
我國證券法規定,證券公司不得以任何方式對客戶證券買賣的收益或者賠償證券買賣的損失作出承諾。2004年2月1日證監會《證券公司客戶資產管理業務試行辦法》第41條第2項規定:「證券公司從事客戶資產管理業務,不得向客戶作出保證其資產本金不受損失或者取得最低收益的承諾。」
同時,《關於規范證券受託投資管理業務的通知》也規定,受託人應根據在與委託人簽訂的受託投資管理合同中約定的方式為委託人管理受託投資,但不得向委託人承諾收益或者分擔損失;受託人的管理傭金提取方式和提取比例由受託投資管理業務當事人雙方協商確定,但是不得採取簡單的利潤分成方式。
因此,提醒企業家注意,在委託理財企業開展委託理財業務時,關鍵的是對於保底條款的把握,否則很容易因該條款發生糾紛而得不到法律保護。
I. 如何確定委託理財損失的責任承擔
(1)委託資產的損失范圍和計算。委託資產的損失范圍應當以實際損失為限,不包括可得利益損失,並應當以下列方式計算委託資產的實際損失:委託資產損失=(委託人實際交付的委託資產+證券或者期貨的當日市值)一(委託資產的控制權實際轉移至委託人的委託資產+證券或者期貨的當日市值)。在委託理財合同有效的場合,當事人對委託資產損失的計算另有約定的,若該約定不違反公平原則,應當從其約定。
(2)委託資產本金損失的處理。區分委託理財合同有效和無效兩種情形:
第一,合同有效的場合。委託理財合同有效的場合,大體包括受託人是有資質的證券公司等金融機構法人以及自然人兩種情形。《合同法》第.406條關於「有償的委託合同,因受託人的過錯給委託人造成損失的,委託人可以請求賠償損失」、中國證監會於2001年12月發布的《關於規范證券公司受託投資管理業務的通知》關於「委託人必須承擔委託投資的投資損失」的規定,可以作為認定雙方民事法律責任的依據或者參考。
在委託理財合同期滿、雙方終止或者協議解除合同時,若委託資產處於虧損狀態,原則上受託人應當在扣除依約取得的合理報酬後,將余額部分(包括貨幣資金和其他金融性資產)全部返還給委託人。若受託人對損失存在過錯,則應當酌情減少其報酬。
對於委託資金之損失,應當根據當事人是否有過錯、過錯大小、過錯與損失的因果關系等確定其各自責任。依委託代理制度一般法理,委託理財投資損失應當由委託人自行承擔;但受託人在受託管理資產過程中存在違約行為、侵權行為或者未盡謹慎注意義務等而存在過錯,且與受託資產實際損失之間存在相當因果關系的,受託人應當對該損失承擔賠償責任。
第二,合同無效的場合。因委託理財交易通過電子系統進行,交易對方並不特定,故委託理財合同無效的處理方式與普通合同無效的處理方式不同,不能機械地套用《合同法》所規定的恢復原狀等處理方式,不能因委託理財合同無效而否定證券、期貨交易行為及結果。在委託理財合同因委託人或者受託人無資質、訂有保底條款,以及屬於法律、行政法規規定的無效情形而無效等場合,受託人應當將委託資產本金返還於委託人,並按照中國人民銀行規定的商業銀行存款利率標准支付同期定期存款利息。
(3)保底收益部分的處理
委託理財合同被確認無效後,因委託理財合同所獲得的收益應當先沖抵受託人或者監管人應當返還或者賠償的資金數額,再扣除受託人從事理財業務所需支付的必要管理費等費用後,余額歸委託人所有。此外,即使合同雙方當事人已經按照保底收益條款約定的分配比例各自獲取了部分收益,雙方所獲取的收益亦應當計算在委託理財收益總額之中。
J. 委託理財的損失處理
委託資產的損失范圍應當以實際損失為限,不包括可得利益損失,並應以下列方式計算委託資產的實際損失:
委託資產損失=(委託人實際交付的委託資產+證券或期貨的當日市值)-(委託資產的控制權實際轉移至委託人的委託資產+證券或期貨的當日市值)。
在委託理財合同有效的場合,當事人對委託資產損失的計算另有約定的,若該約定不違反公平原則,應從其約定。 (1)合同有效之場合。委託理財合同有效之場合,大體包括受託人是有資質的證券公司等金融機構法人以及自然人兩種情形。現行合同法第四百零六條關於「有償的委託合同,因受託人的過錯給委託人造成損失的,委託人可以請求賠償損失」、中國證監會2001年《通知》關於「委託人必須承擔委託投資的投資損失」之規定,可以作為認定雙方民事法律責任的依據或者參考。
在委託理財合同期滿、雙方終止或者協議解除合同時,若委託資產處於虧損狀態,原則上受託人應在扣除依約取得的合理報酬後,將余額部分(包括貨幣資金和其他金融性資產)全部返還給委託人。若受託人對損失存在過錯,則應酌情減少其報酬。
對於委託資金之損失,應根據當事人是否有過錯、過錯大小、過錯與損失的因果關系等確定其各自責任。依委託代理制度一般法理,委託理財投資損失應由委託人自行承擔;但受託人在受託管理資產過程中存在違約行為、侵權行為或者未盡謹慎注意義務等而存在過錯,且與受託資產實際損失之間存在相當因果關系的,受託人應對該損失承擔賠償責任。
(2)合同無效之場合。因委託理財交易通過電子系統進行,交易對方並不特定,故委託理財合同無效的處理方式與普通合同無效之處理方式不同,不宜機械地套用合同法所規定的恢復原狀等處理方式,不能因委託理財合同無效而否定證券、期貨交易行為及結果。在委託理財合同因委託人或受託人無資質、訂有保底條款、以及屬於法律、行政法規規定的無效情形而無效等場合,受託人應將委託資產本金返還於委託人,並支付中國人民銀行同期定期存款利息。
(3)有效與無效之比較。至此,關於委託理財本金處理方面自然會生發出一個疑問:對委託人資產的保護,合同有效反而不如合同無效?這種處理結果通常只是一種表象,而實質上的權利配置和責任分擔是公平的,而且有利於從司法角度推進委託理財市場行為的規范化。
首先,就法律預期而言,在委託理財合同有效的情形下,雙方當事人皆是遵循資本市場一般規律和規范的行為規則從事委託理財活動,並相互持有一個合理的法律預期,該雙方基於法律規定和意思自治所出的法律安排及本金和收益請求權,在簽訂有效的委託理財合同時,即是已被考慮在內的可預期的權利,而且是確定的並依法受到保護的;若受託人理財技巧高超,則委託人將獲得更大的收益。而無效的委託理財合同的法律預期是不確定的,因合同無效的損害賠償請求權並非是一種期待利益。
其次,就實際償付能力而言,無資質的一般的咨詢公司乃至事業單位等非金融機構法人的資力不如有資質的證券公司、投資咨詢公司那麼可靠,而是處於給付能力或缺不安且極其有限的狀態,即便人民法院判令保護委託人的本金和利息,其執行結果也取決於受託人的清償能力,實踐中也常常因為受託人人去樓空或幾近破產而執行無果。因此,從最終獲得實際收益的角度看,依照有效的規則所從事委託理財活動對委託人最為有利。
再次,就過錯和責任分配而言,在合同無效場合,讓受託人承擔較大的過錯和責任也許不甚公平,但應當看到,委託理財合同無效的原因通常在於受託人無資質和保底條款的存在。無委託理財資質的法人是嚴禁從事受託理財業務的,受託人無疑應承擔較大的過錯和責任。同樣,若沒有保底條款的引誘,委託人通常是不會將委託資金交給受託人理財的,所以使受託人承擔較大的民事責任既在情理之中,也是防止訂立保底條款的重要措施。
最後,就規范導向而言,通過在無效合同中使受託人承擔較重的責任,可使無資質的受託人對委託理財活動望而卻步,可使有資質的受託人盡量避免訂立保底條款,亦可使委託人慎之又慎地權衡訂立無效委託理財合同以及未來的實際結果。一言以蔽之,通過這種規則配置,可以使委託理財活動更加規范化。 關於委託理財合同被確認無效後,如何處理因委託理財合同而獲得之收益問題,有觀點認為,委託人因無效合同所獲得之利益,應充抵受託人或者監管人的賠償金額;充抵後剩餘之收益部分,人民法院應將其與受託人因無效合同所獲得之收益一並予以收繳。鑒於收繳之規定乃計劃經濟條件下產物,有失公平,亦容易因利益驅動而導致權力濫用,所以,筆者傾向於認為:在合同無效的場合,因委託理財所得之收益應先沖抵受託人或監管人應當返還或賠償的資金數額,再扣除受託人從事理財業務所需支付之必要管理費等費用後,余額歸委託人所有。
此外,即使合同雙方當事人已經按照保底收益條款約定的分配比例各自獲取了部分收益,雙方所獲取的收益亦應計算在委託理財收益總額之中。