⑴ 國際私法上 排除外國法 適用的制度有哪些
國際私法上五大制度的在某種程度上都具有限制外國法適用擴大本國法適用的作用。
1、反致
反致是指某一涉外民事法律關系,依法院地國的沖突規范應適用某一外國法律,而根據該外國的沖突規范卻應適用法院地法,法院即適用本國的實體法的法律適用方法。
反致制度的真正目的在於排除外國的實體法而使本國實體法得到適用。該制度確立於1878年法國法院對「福爾果案」的判決,此後為世界多數國家的國際私法和某些國際公約採用。
2、識別
識別又稱為歸類和定性,是指在適用沖突規范時,依照某一法律制度,對有關事實或問題進行分類和定性,將其歸入一定的法律范疇,並對有關沖突規范進行解釋的過程。在國際私法實踐中,各國大都以法院地法作為識別的主要依據,同時於必要時兼顧其他有關根據的法律。
3、外國法的查明
外國法的查明是指一國法院根據本國沖突規范指定應適用某一外國實體法時,按照一定的方法對該外國實體法的具體內容予以確定的過程。外國法查明的首要問題就是要確定外國法的內容及其性質,對外國法的准確認定和外國法的適用具有重要的意義。
4、公共秩序保留
公共秩序保留是指當一國法院在處理某國際民商事案件時,根據國內沖突規范的援引,本應適用被援引的外國法,但以被援引的外國法違背了法院地國家(內國)的公共秩序,因而該國法院排除或拒絕適用被援引的外國法。
5、法律規避
國際私法中的法律規避,是指國際民商事法律關系的當事人故意製造某種連接點以避開本應適用的對其不利的法律,從而使對自己有利的法律得以適用的一種行為。
⑵ 什麼是信託 風險多大如題 謝謝了
信託制度起源於英國,從誕生至今已有幾個世紀的歷史,在其漫長的發展歷程中,隨著信託概念的不斷發展和大陸法系國家對信託制度的引進,出現了多種信託的定義。1985年在荷蘭召開的國際私法會議上通過的《關於信託的承認及其法律適用的國際公約》中,提出了一種能夠被不同法系國家理解和適用的概念,信託被定義為:一個人即委託人在生前或死亡時創設的一種法律關系,委託人為受益人的利益或者為某個特定目的,將其財產置於受託人的控制之下。 周旋於幾個男人間的她 斗三國與眾將一拚高下 美女啦啦隊招募中 財富之旅誠邀商戶加盟 我國作為後來引進信託制度的大陸法系國家,在結合國情和自身法律文化的前提下,在沒有脫離信託財產獨立性、權利主體與利益主體相分離、責任有限性和信託管理連續性基本法理和觀念下,在我國2001年出台的《中華人民共和國信託法》(以下簡稱《信託法》)中,對信託進行了如下定義:信託是指委託人基於對受託人的信任,將其財產權委託給受託人,由受託人按委託人的意願以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進行管理或者處分的行為。 以上對信託的定義包含四方面的含義: (一)委託人對受託人的信任,是信託關系成立的基礎 通常,受託人是委託人信任的親友、社會知名人士、某個組織、具有專業理財經驗的商業經營結構,正是因為受託人受到委託人的信任,一旦委託人接受信任,就應當忠誠、謹慎、盡職地處理信託事務,管理、處分信託財產,即所謂的「受人之託、忠人之事」。 (二)信託財產是成立信託的第一要素 信託是一種以信託財產為中心的法律關系,沒有特定的信託財產,信託就無法成立。所以,委託人在信託受託人的基礎上,必須將其財產權委託為受託人。 所謂財產權,是指以財產上的利益為標的的權利。原則上,就委託人設立信託來說,除身份權、名譽權、姓名權之外,其他任何權利或者可以用金錢計算價值的財產權,如物權、債權以及專利權、商標權、著作權等知識產權,都可以作為信託財產,設立信託。委託人以信託經營機構為受託人,要以法律、行政法規確定的財產或財產權設立信託。 (三)受託人以自己的名義管理、處分信託財產是信託的一個重要特徵 委託人將信託財產委託給受託人後,對信託財產沒有直接控制權,受託人完全以自己的名義對信託財產進行管理和處分,不需要藉助委託人、受益人的名義。 管理或者處分的具體內容,首先應當依信託文件的規定確定;信託文件沒有明確規定的,應當依照民法上管理、處分的一般含義確定。 (四)受託人以自己的名義管理、處分信託財產的兩個基本前提 根據信託的定義,受託人以自己的名義管理、處分信託財產還有兩個基本前提:一是必須按照委託人的意願進行管理或者處分,不得違背委託人的意願。委託人的意願是受託人行為的基本依據。二是管理或者處分信託財產的目的,必須是為了受益人的利益(如果是公益信託,必須是為了某個或者某些特定的公益目的),不能為了自己或者其他第三人的利益,受託人也不能從信託財產取得個人利益。
⑶ 國際私法的本質是什麼
關於國際私法的性質是什麼,歷來有爭議。不管是英美沖突法學者還是歐洲大陸(法、德、奧等)學者對此各有不同觀點。基於這一問題認識的不同。國際私法學被分為「世界主義學派」或「國際法學派」、「民族主義學派或「國內法學派」以及「二元論學派」或「綜合論學派」。
——認為國際私法性質乃是國際法。 乃為世界主義學派或國際法學派所主張。代表人物有薩維尼、馮巴爾、孟西尼、魏斯、克雷洛夫等。原因有三。
——認為國際私法是國內法,乃為民族主義學派、國內法學派所主張。巴丹。巴迪福、沃爾夫、莫里斯、庫克等是為代表。理由有四(理由我就不表了吧,需要的話我就慢慢講)。
——還有一種認為國際私法是既具有國際法性質又具有國內法性質。稱之為:「二元論」或「綜合派」。個人認為國際私法性質應是二者之結合。既堅持二元論。(1)調整的社會關系,既涉及國內。也涉及國內。(2)既涉及一國國內利益,也涉及一國在國際關系的利益(3)法律淵源的雙重性,既有國內法、又有國際條約和國際慣例。
因此國際私法性質是個見仁見智的問題,你可任選其一,只要能夠給佐證就可以了。
關於國際私法是沖突法還是實體法,這個問題不涉及國際私法性質問題,二是涉及國際私法范圍問題。能這個問題,可見你對國際私法完全沒有了解。國際私法英文PRIVATE INTERNATIONAL LAW或者在英美只叫conflict law. 有學者稱國際私法為法律適用法或者法律抵觸法,包括英美沖突法,只是把調整涉外民事法律關系的沖突規范稱之為沖突法,而不括統一實體法的。 但在中歐以及前蘇聯,現在我國國際私法屆主流,國際私法范圍上不僅包括沖突法,而且是包括實體法在內的(國內統一實體規范、國際統一是規范),典型的諸如韓德培先生所主張的大國際私法。
⑷ 我需要國際私法法條
國際私法重點法條
一、外國法的查明
《民通意見》第193條對於應當適用的外國法律,可通過下列途徑查明:
(1)由當事人提供
(2)由與我國訂立司法協助協定的締約對方的中央機關提供
(3)由我國駐該國使領館提供
(4)由該國駐我國使館提供
(5)由中外法律專家提供
通過以上途徑仍不能查明的,
適用中華人民共和國法律。
二、公共秩序保留
《民法通則》第150條依照本章規定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。
三、法律規避
《民通意見》第194條當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為,不發生適用外國法律的效力。
四、自然人國籍和住所
國籍:《民通意見》第182條有雙重或多重國籍的外國人,以其有住所或者與其有最密切聯系的國家的法律為其本國法。
《民通意見》第183條當事人有幾個住所的,以與產生糾紛的民事關系有最密切聯系的住所為住所。
《民通意見》第183條當事人的住所不明或者不能確定的,以其經常居住地為住所。
五、法人國籍、住所和營業所《民通意見》第184條外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法。
⑸ 國際私法中內國法是不是一般就是法院地法
內國法是與外國法相對的一個概念,對於這個概念的理解應該站在看這個問題的人角度來看問題,即對中國人來說,中國法就是內國法,對英國人來說,英國法就是內國法,所以,有時侯,法院地法並不是內國法的同義詞.
⑹ 國際私法與國際經濟法的主要區別
兩者具有以下重大區別:
第一、權利與義務的主體不同
國際私法的主體通常限於不同國籍的國民(含自然人與法人)以及各種民間性的國際組織機構。國際經濟法的主體則既包括經濟領域中超越一國國界的「私法」關繫上的主體,也包括經濟領域中國際公法關繫上的主體,即國家以及各國政府間的國際組織。
只有在特殊情況下,國家以及各國政府間組織以非主權實體的身份,即一般私法法人的身份,從事超越一國國界的經濟交往或經貿活動,它們才可以成為國際私法關繫上的主體。
第二,調整的對象不同
國際私法所調整的超越一國國界的私人間關系,可分為經濟關系與人身關系兩大類,國際經濟法則只調整前一類而不調整後一類。
第三,發揮調整功能的途徑或層次不同
國際私法是關於民法、商法的法律適用法,而不是實體法,它本身並不直接確認當事人的權利義務或解決有關的紛爭。而國際經濟法是實體法。
第四,法律規范的淵源不同
國際私法的淵源主要是各國有關法律沖突或法律適用方面的國內立法,並輔以某些有關法律沖突或法律適用方面的國際慣例以及對締約國有拘束力的具有同類內容的國際條約。
國際經濟法的淵源則排除了有關人身方面法律沖突規范或法律適用規范,突出其中有關經濟方面的法律沖突規范或法律適用規范,同時大量吸收了屬於實體法和程序法性質的、有關經濟領域的國際公法規范,國際私人商務慣例以及各國國內的涉外經濟立法。
(6)國際私法中的信託是擴展閱讀
國際經濟法與國際私法的聯系和區別:
「國際私法」,指的是在世界各國民法和商法互相歧異的情況下,針對含有涉外因素的民法關系或商法關系,指事實上或確定應當適用哪國法律的法律。又稱「法律沖突法」或「法律適用法」。其所調整的對象主要是各國涉外的私人之間的關系,而不是國家之間的關系。
國際私法既是國內法,又屬於西方法學傳統分科中公法的范圍,即實質上只是一種國內公法。它可進一
步劃分為用以調整國際(涉外)私人間經濟關系以及人身關系的法律沖突規范用。前一類屬於國際經濟法范疇,後一類沖突規范所間接地加以調整的對象其關系屬於人身關系,因此,這類沖突規范不應納入國際經濟法的范疇。
⑺ 國際私法案例分析思考法院將雙方的關系識別為信託關系是否合理為什麼
國際私法的源源結構應當包括我國參加的國際條約、國內立法和司法解釋三個層次,司法解釋是我國國際私法淵源的組成部分。一、司法解釋在國際私法適用中的突出地位司法機關在適用法律的過程中之所以需要司法解釋,主要由於以下原因:(一)法律的穩定性和社會發展所造成的逐步不適應;(二)有限的法律規則面對日益復雜的社會關系存在法律規則的空缺;(三)法院不得借口無法可依而拒絕司法;(四)司法解釋在國際私法突出地位。
⑻ 如何評價國際私法中的弱者ぶ貧
國際私法中的意思自治原則(principleoftheautonomyofwill),是指合同當事人可以通過協商一致的意思表示自由選擇合同准據法的一項法律選擇原則,是國際合同領域法律適用最為重要的原則之一。
國際私法領域的當事人意思自治原則的觀念,最早於十六世紀由法國人查理。
杜摩林提出。
18、19世紀,西歐近代資本主義充分發展,意思自治原則在當時政治、經濟諸要素的推動下,最終得以基本確立,現已成為國際私法的一項重要理念,涉及到國際私法的方方面面。
在國際私法領域,當事人意思自治原則經過幾個世紀的沿革,不僅十分完善,而且已經成為解決法律適用問題的一項重要原則。
但同時,世界各國立法對意思自治原則也進行了限制,盡管在理論上曾有人主張當事人選擇法律的自由是絕對的,不應受到任何限制,但實際上,在各國的國際私法實踐中,對「意思自治」的適用從來都是加以限制的。
沒有限制便無所謂的自由;
沒有限制,「自由」不過是一種任性,或者是一種主觀願望,在現實中是不存在的,更是對理性、正義和進步的否定。
因此可以說,任何自由都是相對的。
法律上所講的自由也必須是為國家法律所認可所保護的自由。
隨著傳統意義上的意思自治的衰落,國際私法體系也不斷完善,但真正意義上的意思自治不但未衰落,反而被賦予新的內涵,其內涵將愈益豐富,其適用將愈益廣泛。
私法如果不實行自治,便不能充分有效地實現其功能。
國際私法只有秉公私法自治的精神,才能切實實現對國際民商事關系的適當調整,並使其本身不斷得到充實、發展和完善。
一、意思自治原則的基本理論
1、意思自治原則的內涵對意思自治原則的內涵,學者有不同的理解。
有的學者從民法角度出發,認為意思自治是指當事人依照自己的理性判斷去設計自己的生活,管理自己的事務。
有的學者從公、私法劃分的角度出發,認為意思自治即私法自治,私法主體有權依自己意志實施私法行為,他人不得干預;
私法主體僅對基於自由表達的真實意思而實施的私法行為負責;
在不違反法律規定的前提下,私法主體自願達成的協議優先於私法而適用。
也有的學者認為,意思自治原則具有雙重含義,即不僅意味著當事人有為自己創設權利義務的自由,而且意味著當事人有不為自己創設權利義務的自由。
還有的學者認為意思自治就是合同自治,即合同當事人意思自治,包括締約自治、履約自治、內容自治、形式自治和違約補救自治。
從法哲學、法社會學的角度來說,當事人意思自治是基於這樣一種觀念,即,每一個社會成員依自己的理性判斷,管理自己的事務,自主選擇、自主參與、自主行為、自主負責。
綜上可以認為,所謂意思自治是指民事主體在民事活動中,依照自己的理性判斷,在一定范圍內自主地處理與自己所從事的民事活動有關的一切事務,而不受國家或其他民事主體的非法干預。
意思自治原則必須基於這樣的出發點,首先要公平、公平,不能以意思自治為由惡意欺騙對方當事人;
其次是它必須符合當地的公序良俗,不能造成法律規避。
其主要表現為,在不違反強行法規定的情況下,民事主體僅對基於自己自由表達的真實意思而實施的民事行為而負責。
換句話說,意思自治要受到限制。
2、國際私法領域內意思自治原則的形成發展(1)早期階段(
16、17世紀以前)私法(或民法)的很多原則、理念以至制度都能從羅馬法中找到其產生、形成的淵源,意思自治原則也不例外,它是起源於羅馬法的。
但這種起源只是間接的而非直接的,換言之,羅馬法孕育了意思自治原則的思想和精神,但並未提出意思自治的概念,並未將意思自治抽象為私法原則。
事實上,意思自治說產生時更准確的說法是「當事人意思自治說」(),正式提出這一學說的是十六世紀的法國學家查理。
杜摩林。
杜摩林認為,對合同應適用雙方當事人都願意讓該合同受其支配的那種習慣;
如果當事人沒有明確選擇哪個習慣法,則應推斷其默示的選擇法的意思。
當事人可以以明示的方式選擇契約的准據法,即在合同中訂立法律適用條款,或在爭議發生後達成選擇適用某國法律解決其糾紛的協議;
也可以是默示的選擇,即在當事人未訂立法律條款或達成法律的意思進行推斷。
無論是明示的選擇還是默示的選擇,其遵循的主旨都是當事人意志決定論,即當事人有權依其自意志作出自由選擇,當事人的自意志可以而且應該成為約束契約的關系的准則,當事人可以而且應該對依其自意志作出的選擇負責。
可見,意思自治原則是順應經濟發展的需要而產生的,最初是為解決適用習慣法的沖突而設置的,為法國工商業的發展開辟道路。
(2)充分發展階段(
18、19世紀)
18、19世紀,西歐近代資本主義充分發展,意思自治原則在當時政治、經濟諸要素的推動下,最終得以基本確立。
經濟上,自由資本主義經濟發展為意思自治的形式提供了豐沃的土壤。
政治上,19世紀歐洲大陸的資本階級革命風起雲涌,資產階級政權相繼建立,幾乎統治了整個歐洲,它的建立也為意思自治理念的形成奠定了政治上的前提。
資產階級思想家們倡導平等、自由、人權、博愛,提出了社會契約論和天賦人權的學說。
這些理論和主張伴隨著資產階級革命的發展被廣泛傳播,尤其是社會契約論,已成為當時歐洲最流行的政治哲學。
(3)完善階段(20世紀至今)許多國家的國際私法立法都對當事人意思自治原則的擴張適用表現出積極的態度。
並且,越是晚的國際私法立法,採用當事人意思自治原則的場合便越多。
1988年《瑞士聯邦國際私法法典》是目前最有影響的一部國際私法典,而該法典對當事人意思自治原則的運用也最為廣泛。
而且,正是這部法典,受到了各國沖突法學界的普遍關注,並被譽為是包含了目前最優的確定法律選擇的原則。
綜觀各國立法及判例,目前,當事人意思自治原則已經在下列領域得到不同程度的應用:夫妻財產關系、繼承、物權、侵權行為、不當得利、信託以及司法管轄、國際商事仲載,等等。
3、意思自治原則的適用領域就其內容而言,意思自治的核心是當事人的自治,是自由實現的主要法律形式。
民事立法對意思自治的規定體現在許多方面:(1)可以提供選擇的機會,增加自由選擇的效能。
即用共同規則的形式,預先為民事者設定可供選擇的行為模式,以規范民事者的自由民事行為;
(2)為民事者自由意志的外化,排除人為的不正當障礙,以保證民事行為的自由開展;
(3)把自由上升為受國家強制力保護的客體,使之成為「從事一切對別人沒有害處的活動的權利」;
(4)在具體民事活動中,法律保護民事者可以自由地選擇合作夥伴、可以自由地選擇合作形式、可以自由地選擇合作內容等。
同時意思自治還表現在民法領域的各個方面,如在所有權領域,則表現為所有人得依法任意處分其財產;
在契約領域,則表現為契約內容、契約形式、契約對象等方面之充分選擇自由;
在婚姻家庭繼承領域,則表現為結婚自由、離婚自由、遺囑自由等;
在民事責任領域,則表現為自己責任,即每個人都應當對自己行為所產生的責任由自己獨立承擔。
但意思自治最主要的還是體現在合同領域,表現為合同自由。
意思自治原則從萌芽到發端,從興起到發展,每個階段都有其歷史原因,曾經的輝煌與曾經的冷落都是歷史使之然,都只印證其在歷史發展過程中的應有地位。
4、意思自治原則的價值意義在國際私法領域,當事人意思自治原則經過幾個世紀的沿革,不僅十分完善,而且已經成為解決法律適用問題的一項重要原則。
意思自治無論是在傳統私法中還是現代入私法中,都是一項極為重要的基本原則。
意思自治說的直接法律價值在於:一是有利於當事人形成權利義務的預期,當事人可根據自己選擇的准據法預見法律行為的後果,維護法律關系的穩定性,二是有利於契約爭議的迅速解決,節約交易成本。
從更深遠一層說,意思自治理念肩負著呼喚人類自由本性,打破封建等級制度枷鎖的歷史重任,順應了近代自由資本主義發展的需要,並推動了資本主義經濟的發展,它蘊涵的個人本位、權利至上的價值取向,要求以權利制約權力,公民權力存在的目的只不過為了保護個人的合法權益的理念,在當時無疑具有巨大的社會意義的,它有助於解放封建宗教神學桎梏的人性,更新倫理法律觀念,對建立近現代民主國傢具有重大的指導意義。
二、意思自治原則的運用及實施現狀
1、意思自治原則運用及實施的理論依據意思自治原則在確定合同准據法方面起著重要作用,因而在合同法領域引起的爭議也最大。
關於合同法律適用的理論分歧中有一種就是關於什麼是首要原則的爭論,即主觀論和客觀論的對立。
主觀論認為,在合同中當事人既然有權按照自己的意志和協議創造某種權利義務,他們當然有權選擇適用於他們之間的合同法律。
客觀論認為,合同的有效成立及效力是與一定的場所相聯系的,因而合同應適用何國法律不能完全根據當事人自己的選擇,而應根據合同與一國或哪幾種有最密切聯系的客觀標志來確定。
相比之下,客觀論的淵源較早,後被主觀論取而代之。
但是近來,客觀論修正後卷土重來,人們又傾向於在主觀論的基礎上,吸收客觀論的合理成分,將二者加以結合,來確定合同的准據法,合同自體法理論即其中一種。
合同自體法(theproperofthecontract)的名稱最早由英國學者提出來,關於具體內容,學術界並未取得一致。
韋斯特來克指出,合同自體法是支配合同內在有效性和效力的法律,是與合同有真實聯系的法律。
戴賽和莫里斯的著作稱,合同自體法是當事人明示選擇的法律,當事人沒有明示時,根據合同的條款、性質和案件的總體情況推斷當事人會意適用什麼法律,如果當事人意不明確,不能通過情況推斷的,合同受與其有最密切聯系的法律支配。
威希爾和諾斯教授也基本上持這種主張。
這種確定方法也受到了多數學者的支持。
該種方法的優勢在於,它既肯定了意思自治原則,又補充了意思自治的不足:對當事人沒有選擇的情況作出規定。
後來《美國第二次沖突法》、1951年《比荷盧國際私法條約》、1980年歐共體《合同債務法律適用公約》、1986年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》也採用了該種方法。
2、各主要法系國家中意思自治原則地運用及實施現狀在解決國際私法案件中的法律沖突時適用意識自治原則,是大陸法系和英美法系大多數國家均採用的方法,但具體理念有一定差異,現以合同為例做以分析。
傳統的英國國際私法理論主張無限制的意思自治。
該理論允許當事人選擇任何一個國家的法律作為其合同關系的准據法,這個法律可以與合同毫無聯系。
但對當事人選擇法律的行為及所選法律的范圍同樣有條件限制:當事人選擇法律的意思必須合法,不能排除有關公共秩序及國家重大政策的強行法律規范的適用。
此外,當事人選擇合同准據法必須是善意的,必須有合法的目的,並且是合法產生的,不存在規避公共政策的意。
因而,所謂無限制的意思自治是相對的,並不是絕對的「無限制」。
許多大陸法系國家十分強調合同與准據法之間的內在聯系,要求當事人不得選擇與合同毫無實際聯系的法律,這被稱作有限意思自治。
如,波蘭1926年的國際私法規定,當事人合同准據法的選擇只限於當事人國籍所屬國、住所地、合同締結地、合同履行地、標的物所在地的法律。
美國《沖突法重述(第二次)》第187條第2款也指出:允許當事人在通常情況下選擇准據法,但當事人在選擇某一法律時,必須有一種合理的依據,這種合理的依據主要表現為當事人或合同與所選的法律之間的內在聯系,即合同或在那裡締結,或合同談判在那裡進行,或合同在那裡履行,或合同的標的位於該地,或當事人的住所、居所、國籍、營業地在該地。
否則,選擇被法院認為無效。
3、意思自治原則在國的實施現狀國《民法通則》第四條便規定「民事活動應遵循自願原則」。
《民法通則》第145條規定:「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,法律另有規定除外。
涉外合同的當事人沒有選擇的,適用於合同有最密切聯系的國家的法律。
」國《合同法》分別從第三、第四、第八條,從不同的角度對合同自由做了闡述,對意思自治作了展示。
其中第三條規定合同當事人法律地位平等,為合同自由提供了必要的前提,因為意思自治是平等的必然延伸;
只有民事主體的地位平等,各自獨立,互不隸屬,才談得上意思自治,否則建立在特權和歧視之上的意思自治也只是徒具形式的自由。
《合同法》第四條雖沒有明確使用合同自由的字樣,但卻不折不扣的載負著合同自由的精神,是關於合同自由最為明確的規定。
而第八條強調依法成立的合同對當事人具有法律拘束力,受法律保護,更是提高了合同自由在合同法中的地位。
國《合同法》第一百二十六條規定「涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,但法律另有規定的除外。
涉外合同的當事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯系的國家的法律。
」這說明國關於合同法律適用的首用原則是當事人意思自治,同時也接受了合同自體法的觀點。
但是這些規定都是原則性的,僅體現國立法承認了意思自治原則在私法領域的重要地位,還需要在實務中不斷發展。
淺論國際私法中的意思自治原則來自:免費論文網www.shu1000.com三、世界各國立法對意思自治原則的限制及原因
1、對意思自治原則的限制盡管在理論上曾有人主張當事人選擇法律的自由是絕對的,不應受到任何限制,但實際上,在各國的國際私法實踐中,對「意思自治」的適用從來都是加以限制的。
就世界范圍而言,隨著國家對經濟生活干預的加強,這種限制已發展得十分系統而完善了。
單從經濟發展史來說,當自由資本主義經濟進入壟斷階段後,以亞當。
斯密為代表的古典經濟學說逐漸被以凱恩斯為代表的國家干預主義所取代,市場經濟形態的更替和經濟學說的推陳出新,使得私法上的意思自治原則受到了越來越多的詰難與批評,各國都在立法中對其進行了限制。
2、對意思自治原則限制的原因分析(1)從歷史來看,無論在學說上還是在實踐上,對意思自治的弘揚和對意思自治的限制總是相伴而生的、同時並存的。
早在提出「意思自治」學說之時,杜摩林就指出,那些具有強制性的習慣,是不能依當事人的意思而排除其適用的。
在社會學上,人們研究主體與主體之間相互平等制約的關系,認為自由要受到其他主體享有平等自由的限制。
可以說,任何一種自由本身都包含著某種限制。
沒有限制便所謂的自由;
沒有限制,「自由」不過是一種任性,或者是一種主觀願望,在現實中是不存在的,更是對理性、正義和進步的否定。
康德認為:「如果在某種程度上,行使自由的本身就是自由的妨礙,那麼,根據普遍的法則,這是錯誤的;
反對這種做法的強迫或強制,則是正確的,因為這是對自由的妨礙的制止,並且與那種根據普遍法則而存在的自由相一致。
於是,根據矛盾的邏輯原則,所有的權利都伴隨著一種不言而喻的資格或許可權,對實際上可能侵犯權利的任何人施加強制。
」因此可以說,任何自由都是相對的。
法律上所講的自由也必須是為國家法律所認可所保護的自由。
「個人自由必須制約於這樣一個限度內,即必須不使自己有礙於他人。
」從法律的角度講,各種自由權利都必須有一個明確的邊際,在這個邊際所指明的范圍之內,權利的主體可以從事他想乾的一切事情,別人的干涉是違法的。
如果超出這個范圍,自由就失去了權利的性質,他的行為就是違法的,因為這個時候他必然會損害其他人的合法權益。
自由是一種權利,而限制則是一種責任。
限制是對自由的制約,又是對自由的保障,它要求個人在行使自由權利時要對他人負責,對社會負責。
法律在把自由確認為權利的同時,也就確定了各種自由權利的范圍,使之有可能在自由的法律通則之下互相協調。
正如孟德斯鳩所說:「自由是做法律所許可的一切事情的權利;
如果一個公民能夠做法律的禁止的事情,他就不再自由了,因其他的人也同樣會有這個權利。
」(2)對意思自治進行限制的另一個原因是任何社會主體的行為都必須受制於國家權力;
國家權力存在的目的首先是為了保障個人的自由,但是為了實現保障個人的自由的目的,國家權力有時候必須對當事人的行為進行適當限制。
法國《人權宣言》規定:「自由包括從事一切不妨害他人的行為的權利。
因此,行使各個人的自然權利只有以保證社會的其他成員享有同樣的權利為界限。
」對自由限制的主要途徑是來自於法律的規定。
之所以會產生這一限制,恰恰是因為自由是通過法律才得以固定下來的,法律是利用自身強制的力量使得每一個人都能實現自由。
只有服從人們自己為自己規定的法律,才是自由。
《人權宣言》也認為行使各人的自然權利的「界限只能夠由法律確定」。
當然,國家權力對個的自由的干涉必須以法律有明文的規定為限,而法律本身也「只禁止那些損害社會的行為,」而且法律禁止這些行為的目的是為了更多的人獲得更大的自由,即「自由只有為了自由本身才能被限制」。
因此,對政府來說,政府的權力必須是有限的,所有的政府都只不過是「有限的政府」。
對政府來說,「法無授權即無權」,而對公民來說,「法無禁止即自由」。
國家權力干涉個人自由必須以法律明文規定為限,必須是一種不得已而採取的行動,而決不能任意擴大到道德等領域。
對於道德領域,有道德、宗教等規范來調整。
(3)就民事關系而言,自由民事同時也就意味著應當是正當的民事、合法的民事和有序的民事。
在合同關系中,無論是為了維持社會經濟關系的穩定,還是為了平等地保護雙方當事人的正當權益並真正實現其合理期待,都要求各方當事人的意思表示要真實合法。
實行有限制的「意思自治」,可以保障雙方機會均等,互利互惠。
作為社會關系,合同所引起的各項交易,不僅涉及當事人雙方的得失,也會進而影響社會的榮衰和他人的利害。
實行有限制的「意思自治」,一方面可以保障當事人的自主權利,另一方面可以保障社會和他人的利益不致受到損害。
因為在階段社會中,個體的利益和要求只有通過與其他個體的利益相結合,才能形成為國家和法律所認可的普遍的社會利益。
這種民事不但不會促進社會經濟的良性發展,反而會破壞正常的社會經濟秩序。
在契約自由問題上,產生於資本主義經濟自由競爭向壟斷過渡時期的《德國民法典》把契約自由表達為「法律范圍內的自由」就是明證。
這也正是國家必須把自由民事活動納入規范化發展軌道的主要原因。
四、意思自治原則的發展趨勢合同准據法經意思自治原則為首要原則,目前國際上已無太大爭議,必須注意當事人意思自治原則的另一個重要發展,即它向合同以外領域的擴張適用。
在不同領域適用意思自治原則的優點在於:(1)它是針對傳統沖突規范,尤其是其連結點所存在的機械、僵化的弊端而採取的一種改進措施。
(2)擴張當事人意思自治原則,有助於實現國家保護弱者和受害者的政策取向。
(3)在某些國家,擴張當事人意思自治原則的應用是為了增加適用法院地法的機會,或者是為了增加內國法院對案件的行使管轄權的機會。
(4)迴避主權者意志的自治原則,符合國際民商事關系當事人的主觀願望,也符合國際民商事交往的客觀要求,並且有著不同於其他法律適用原則的特殊優點,因而對國際民商事法律沖突問題的解決有著獨特的意義,展現出廣闊的前景。
在合同自體法中,人們對意思自治原則加以限制,以最密切聯系原則作為對它的補充,已被廣泛接受。
基於這一理論,是英國學者在19世紀初提出來的一種名為「適當法理論」(theproperlawdoctrine)的沖突法學說。
它發端於合同法理論,而後擴展到侵權行為及其他領域。
其宗旨以「適當」為原則來確定準據法,以期公正地處理涉外民事案件,合理地裁決當事人各方面之權利和義務。
它提出的「當事人意」和「最密切聯系」的規則,實際即「適當」原則的具體化,是為確定「適當」的准據法所提供的准繩。
它強調依據涉外民事關系的具體情況,靈活地解決法律適用問題,反對傳統沖突規范的僵固性和封閉性。
「適當法理論」的形成和演變根源於現實的物質生活條件,反映人們對法律的公正與合理精神的追求,為正確解決法律適用問題提供了頗有價值的啟示。
它以其特有的體系、原則和方法,在學說林立的沖突法學說領域獨樹一幟,在理論上和實踐上對各國的沖突法產生著愈益廣泛而深刻的影響。
其意義和價值是如此受到人們的肯定和重視,以致被認為是英國學者對沖突學說所作出的傑出貢獻。
可以概括地說,不論在自由意志可以起作用的領域,還是在不包含意志因素的領域,適當法都是可以發揮作用的。
除合同和侵權領域外,適當法在財產關系和身份關系的所有領域,如無體財產的轉讓、遺囑的處理、婚姻的實質要件、夫妻財產制度等領域也都是適用的。
從發展趨勢上看,適當法所適用的領域在逐漸擴大。
從另一角度講,適當理論是對意思自治原則補充的的完善與發展。
毫無疑問,當事人意思自治原則仍在繼續發展著,其內涵將愈益豐富,其適用將愈益廣泛。
因為,國際私法就其本質而言畢竟屬於私法的范疇,而私法的目的主要是保障當事人實現自己的正當意願和合理期待。
私法如果不實行自治,便不能充分有效地實現其功能。
國際私法只有秉公私法自治的精神,才能切實實現對國際民商事關系的適當調整,並使其本身不斷得到充實,發展和完善。
⑼ 國際私法的規范有哪些
國際私法規范有,沖突規范、國際統一規范、民事商事規范。
1、沖突規范
沖突規范是指規定確定某種涉外民商事法律關系當事人權利義務應適用何國法律的規范,又稱為法律適用規范或者法律選擇規范。
2、國際統一規范
這類規范是指國際條約和國際慣例中具體規定涉外民商事法律關系當事人權利義務的規范。
3、民事商事規范
這類規范是指一國法院或一國涉外仲裁機構在審理涉外民事案件時所專用的程序規范。 國際民事訴訟程序規范主要包括涉外民事案件的管轄權規范、司法協助規范、外國人民事訴訟地位規范等;國際商事仲裁規范主要涉及仲裁范圍、仲裁協議、仲裁員和仲裁機構、仲裁程序、仲裁裁決、仲裁費用、仲裁裁決的撤銷、仲裁裁決的承認和執行等方面的內容。
從嚴格意義上來說,這兩種規范都不是調整涉外民事法律關系中雙方當事人權利義務的規范,它調整的是涉外民事法律關系中當事人與法院之間以及本國法院與外國法院之間的關系,所以不是國際私法規范。
(9)國際私法中的信託是擴展閱讀
公法與私法區分:
1、公法與私法的區別是很明顯的,二者在法律原則、法律運用、法律理念、規制原則與方法等方面有著諸多不同。釐清公法與私法的區別對於正確認識和適用公私法有著重要的意義。
2、二者在法律原則、法律運用、法律理念、規制原則與方法等方面有著諸多不同。從法律的調整對象上來看,公法調整的是國家機關的地位、權力。
3、國家行為的運作方式和程序以及對公民權利的救濟等,而私法則調整的是市民社會生活中平等主體的人身關系和法律關系。
4、在控制權力腐敗和濫用的基礎之上,公法的一個重要的職能是保障國家權力合理有限的進入市民社會領域內。