贷款通则2013

『壹』 最高院发布民间借贷的司法解释

最高院发布民间借贷的司法解释

2015年8月6日，最高人民法院正式发布了《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(下称“《规定》”)，众媒体均用“重磅”来形容这一司法解释的出台。《规定》对自然人之间、自然人与法人或其他组织之间的借款关系、民间借贷案件的受理与管辖、民刑交叉的处理规则、互联网借贷平台的责任分担、虚假诉讼的司法判断标准、利息的保护范围等一系列与民间借贷密切相关的法律问题提供了更明确的法律规则和裁判依据，但其最为重磅的部分在于，首次在司法解释层面对企业间借贷行为的法律效力给予了肯定。相信随着《规定》的实施，企业之间拆借行为在商业实践和司法实践中长期存在的乱象格局将得以规制，其对社会经济稳定、司法统一将发挥不可估量的作用。

《规定》实施之前司法机关对企业间借贷的法律效力认定

在很长一段时间，行政机关和司法机关对企业间借贷的行为均给予全盘否定。这些明确对企业间借贷予以否定的规定包括：

《中国人民银行关于对企业间借贷问题的答复》

《贷款通则》

《中国人民银行办公厅关于对拟上市公司变相借贷融资问题的复函》

《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》

《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》等

直至2013年，最高人民法院前副院长奚晓明在《商事审判中的几个法律适用问题》(下称“《讲话》”)中首次对企业间借贷的法律效力给予肯定，认为：“对不具备从事金融业务资质的企业之间，为生产经营需要所进行的临时性资金拆借行为，如提供资金的一方并非以资金融通为常业，不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形，不应当认定借款合同无效。”

这一讲话在很大程度上改变了司法机关对企业间借贷法律效力的认定，最高人民法院在此后的判决中，对符合要求的企业间借贷均认定有效。当然，这种认定并非毫无底线地对所有企业间借贷行为一概予以认可，《讲话》对“有效”的判断标准包括：

为生产经营所需

出借方不以资金融通为常业

不属于违反国家金融管制的强制性规定的情形

《规定》出台之前的司法乱象

在《讲话》出台之前，虽然企业间借贷被一律认定无效，但缺乏高位阶的法律依据是不可忽视的问题。尽管《讲话》的出台让企业间借贷看到了曙光，但其并未从根本上解决企业间借贷的法律定性，却在一定程度上造成了司法实践的乱象。

1. 人民法院在判决中认定企业间借贷无效缺乏明确的法律依据

在《讲话》出台之前，虽然有诸多法规、规章、批复否定企业间借贷的法律效力，但在法律、行政法规层面却没有任何否定企业间借贷法律效力的规定。

《合同法》第五十二条中关于“违反法律、行政法规的强制性规定”合同无效这一规定通常被法院用以作为认定企业间借贷无效的法律依据。然而，这项原则不可滥用、合同效力不可随意否定渐成共识，特别是随着《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》的颁布，其第十四条明确规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”无疑对这一规定的适用范围进一步予以限制。

其直接结果是绝大多数判决被迫以“违反金融法规”为由认定企业间借贷无效，尽管如此，判决中却无法指出当事人到底违反了哪项金融法规的哪条规定，更不敢提及其这项所谓金融法规的法律位阶，以及这项金融法规中的相关规定究竟是否属于效力性强制性规定。其结果无疑令当事人难以信服。

2. 人民法院在判决中认定企业间借贷亦缺乏明确的法律依据，且与最高人民法院现行有效的《批复》存在矛盾

在《讲话》出台之后，最高人民法院及部分地方人民法院将《讲话》中的精神转化为判决书“本院认为”部分所给出的理由，以间接适用《讲话》的精神作为裁判依据来肯定企业间借贷的效力。这样的方式虽然有些尴尬，但却完全符合《合同法》及其司法解释的规定。然而，其所存在的问题是，法官在“本院认为”部分的说理却和现行有效的《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》中关于“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同”的精神相悖。

3. 法院系统内部对企业间借贷的效力认定不统一

《讲话》出台后，虽然最高人民法院对企业间借贷法律效力的判断有了质变，但基于《讲话》只是一种指导性意见，并不具有司法解释的法律效力这一原因，地方人民法院并不一定“照单全收”。包括北京在内的部分地方法院对企业间借贷法律效力的判断与最高人民法院保持一致，但也有包括上海在内的部分地方法院仍然坚持适用《最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》作为裁判依据。

这一乱象直接导致在较长的一段时期，当事人要被迫将“受案法院所在地区是否对《讲话》买账”作为判断企业间借贷法律效力是否能够获得法院认可的考量因素之一，严重影响了司法机关的权威和公信力。

为避免法律风险，企业通过各种“合法形式”掩盖企业间借贷的实质，造成了商业上的乱象丛生

虽然司法机关长期以来一贯保持着认定企业间借贷无效的态度，但企业间借贷在市场上的需求却随着经济的发展而日益增长，两者之间的矛盾日益激化，为实现资金融通的同时规避法律风险的目的，最终催生出一系列商业交易上的“怪胎”。这些“怪胎”包括：

1. 名为联营，实为借贷

这是计划经济向市场经济过度阶段的产物，为遏制这一现象，最高人民法院在1990年出台了《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》，直接将其定性为“无效”。

2. 名为出资，实为借贷

这一模式的手法与名为联营实为借贷相似，也是通过约定固定收益的方式进行合作，只不过方式变为股权投资，交易完成后资金出借方退出入股的公司。

3. 名为买卖，实为借贷

在实践中通常表现为出借人扮演买方，借款人扮演卖方，出借人将“货款”一次性支付给借款人，借款人到期不供货，随后按《买卖合同》约定的方式向出借人支付“违约金”，并最终退还全部“货款”。出借人通过回收“货款”的方式收回本金，通过收取“违约金”的方式获取利息收益。

这一交易模式逐渐发展，最终升级为更“高端”的托盘交易模式，通过多家企业进行连环买卖的方式使之更为隐蔽。

除上述列举的模式外，还有一些更为隐蔽的模式发挥着“掩盖企业间借贷”的作用。这些被迫采用的交易模式在实践中不一定能够切实保护各方当事人的合法权益。同时，也使人民法院对这些交易的法律定性和判断愈发困难，且难以统一。

《规定》的出台将在很大程度上规制司法实践和商业实践中存在的上述乱象

随着《规定》的出台，企业间借贷是否有效有了司法解释层面的判断标准和法律依据，这使得人民法院在判决时可以直接引用司法解释的规定，避免了“无法可依”、“靠精神支撑”的尴尬。

另一方面，《规定》与《讲话》不同，后者只是一项指导性精神，但前者是一项人民法院裁判时必须遵守的准则，从此以后“受案法院所在地对《讲话》是否买账”不再是诉讼中需要考虑的因素，司法裁判将得以全面统一。

《规定》对企业间借贷给予原则上肯定，特殊情况下否定的态度，这就决定了正常企业间借贷行为无需再绞尽脑汁寻找外衣进行掩盖，与之相对应的商业“怪胎”将因缺乏市场需求而得到根本遏制。

因此，无论在司法实践角度还是在商业实践角度，《规定》的出台无疑都具有积极意义。

《规定》并未对企业间借贷予以无限纵容

虽然《规定》对企业间借贷松了绑，但并不意味着企业已经可以肆无忌惮地进行资金融通。企业间借贷仍然需要受《合同法》的规制，触犯《合同法》第五十二条的借贷行为仍将被认定无效。

此外，《规定》第十四条列举了应当认定无效的企业间借贷情形，具体包括：

1. 套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;

2. 以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;

3. 出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;

4. 违背社会公序良俗的;

5. 其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

其中，第1、第2项与《讲话》出台后，最高人民法院在审判实践中的要求“出借人以自有资金出借方为有效”的裁判规则类似。但区别在于两项规定对这一裁判规则进行了限制，具体而言：

《规定》第十四条第1项之规定，实际上并未否定出借人用金融机构信贷资金转贷的法律效力，而是规定在同时满足两项条件的情况下，该等借贷行为方为无效，即“高利转贷 + 借款人知情”。否则，即使套取金融机构信贷资金出借他人也应认定有效。

《规定》第十四条第2项之规定，实际上也并未否定以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金出借的法律效力，而是规定在同时满足两项条件的情况下，该等借贷行为方为无效，即“转贷牟利 + 借款人知情”。

此外，出借资金用于非法目的、违背公序良俗等情形也将被依法认定无效。

《规定》对企业间借贷的松绑有待进一步检验

诚然，《规定》的出台无论对司法实践还是商业实践都具有积极意义，但其实施后的效果如何，尚需进一步检验。

在笔者看来，至少需要重点关注两个问题：

1. 《讲话》中“出借方不以资金融通为常业”的要求在《规定》中未予以保留是否合理

《讲话》中关于“出借方不以资金融通为常业”的要求在《规定》中未予以列明。在此情况下，若某企业以出借资金为常业或主业，是否所有与之相关的企业间借贷都应被认定有效是值得考虑的问题。

换言之，如若某企业以资金融通为常业，并最终演变成一家“银行”，是否在法律上仍应予以肯定或默许。如果答案是否定的，则《规定》中缺乏明确的法律依据。反之，如果答案是肯定的，若大量此类“银行”出现在市场之中，正常的经济秩序是否会因此受到影响，仍有待实践去检验。

2. 对企业以“非自有资金”出借的行为，《规定》以认定有效为原则，以较为主观且苛刻的情形为例外是否合理

《规定》第十四条第(一)、第(二)项规定在很大程度上肯定了以“非自有资金”出借行为的法律效力。其最终将导致以下四种情形依法应当被认定有效：

出借人套用金融机构资金出借，借款人对此知情，出借人并未获取超高利益;

出借人套用金融机构资金出借，并获取超高利益，出借人对此不知情;

出借人利用其他企业出借的资金或向本单位职工集资取得的资金进行出借，借款人对此知情，出借人并未因此牟利;

出借人利用其他企业出借的资金或向本单位职工集资取得的资金进行出借，出借人因此获利，借款人对此不知情。

上述规定在一定程度上将可能导致不具备相应资信的企业可以通过其他企业获取金融机构资金，也可以使具有相应资信的企业通过转贷金融机构资金获取合理利益。此外，其他企业出借的资金、本单位职工集资的资金也可以用以出借，甚至可以牟利。这样“宽松的政策”是否会对金融机构、其他企业、本单位职工的资金安全构成威胁，是一个值得关注的问题。

此外，《规定》第十四条第(一)、第(二)项中有关“借款人事先知道或者应当知道”的主观要件是认定企业间借贷无效的必要要件，在缺少该要件的情况下，即使企业高利转贷或将第三方提供的资金转贷牟利，借贷行为仍然有效。在这样的情况下，如此主观的要件是否能够有效控制“非自有资金”出借所伴随的法律风险，也有待实践给出答案。

总之 ，《规定》的出台对企业间借贷进行松绑，满足了经济高速发展环境下企业融资渠道多元化的合理需求，并对企业间借贷有效性的判断在司法解释层面提供了必要的法律支持，具有不可估量的积极作用，这一点无疑应当予以肯定。然而，另一方面，《规定》对“以资金融通为常业”及“非自有资金出借”两项可能影响经济稳定的潜在隐患未予以严格限制，特别是对套取金融机构资金出借的行为在特定情形下也会予以肯定，这些潜在问题在实践中会产生什么样的效果，有待进一步检验。《规定》第十四条为控制“非自有资金”出借所设定的条件是否能在司法实践中发挥预期的作用，也有待我们进一步观察。对此，我们将持续予以关注。

『贰』 信托展期不拍卖抵押物合法吗

：在银行的业务往来中，为防止贷款损失，保证债权的实现，银行金融机构往往会要求借款人为其债务提供抵押担保。在目前经济下行时期，面对不能如期归还贷款的企业，银行中抵押贷款展期的情形越来越多，本文旨在从银行视角对不动产抵押贷款展期后，抵押权是否有效的相关问题进行分析。

一、关于展期的性质

关于展期贷款的性质，根据《最高人民法院关于展期贷款超过原贷款期限的效力问题的答复【法函[2000]12号】》的规定，展期贷款性质上是对原贷款合同期限的变更。根据我国法律、法规的规定，贷款是允许展期的，只要展期贷款合同是双方当事人在平等、自愿基础上真实的意思表示，并不违背法律和行政法规的禁止性规定，就应当认定有效。【1】

二、不动产抵押贷款展期时，经过抵押人同意，原抵押权是否仍存续，是否需要重新办理抵押登记？

《物权法》第187条第1款，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”，根据《贷款通则》，展期仅仅是对原贷款合同还款期限的延长，并非新的借款。因此，对于不动产抵押贷款展期，展期后原抵押权是否存续，是否需要重新办理抵押登记，司法实践中观点不一。一般有以下几种情形：

（一）展期经抵押人同意后，抵押权仍存续，不需重复办理抵押登记。

（1）抵押合同明确约定展期不须征得抵押人同意的，展期后抵押权继续存续，不需再次办理抵押登记。

为了保证债权的实现，避免抵押人免责，银行往往会在抵押合同中，明确约定，主合同协议内容的变更或借款期限的延长，无须征得抵押人同意，抵押人仍应承担抵押担保责任。那么，银行展期后，抵押合同是在双方自愿基础上签订的，依然有效，也不存在担保物权消失的法定事由，抵押权自设立之日起仍然续存，不需重复办理抵押登记。

（2）办理展期时，抵押人同意为展期后的债权承担抵押担保责任，抵押权继续存续，不需再次办理抵押登记。

《贷款通则》第12条规定，“……申请保证贷款、抵押贷款、质押贷款展期的，还应当由保证人、抵押人、出质人出具同意的书面证明。”因此，在办理展期时，即使在抵押合同中已明确约定展期无须征得抵押人同意，银行也会要求抵押人在展期协议中担保人处签字，以便对展期后的债权继续承担抵押担保责任。而展期并不产生新的债权债务关系，在抵押权已经设立并续存的情况下，无须重复办理变更登记，原抵押权继续存续有效。

参考案例1:

海丰县阿仙奴服装有限公司、海丰县农村信用合作联社公平信用社金融借款合同纠纷案

案号：（2017）粤15民终102号

审理法院：广东省汕尾市中级人民法院

二审法院认为：本院认为：本案中，双方当事人签订了借款、抵押合同，办理了抵押登记，抵押权已经依法设立。借款到期后，又签订了展期协议，并约定“贷款人、借款人及担保人之间的权利义务及有关事项仍按原合同的约定执行。”对此，阿仙奴公司作为担保人在展期协议上盖章，对继续提供抵押予以确认。双方当事人之间缔约、担保、续期、续保的意思表示真实，不违反法律法规，合法有效，应依约履行。阿仙奴公司作为抵押人，同意按原合同继续提供抵押，而案涉抵押相关的权利人、权利种类、权利范围等重要事项均无变化，在抵押权已经设立并续存的情况下，无须重复办理变更登记。且抵押权属于担保物权，其产生、变更、消灭受物权法律调整。依照我国物权法规定，担保物权的消灭有：主债权消灭、担保物权实现、债权人放弃担保物权及法律规定的其他情形。本案不存在上述担保物权消失的法定事由，案涉抵押权自设立之日起仍然续存。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”之规定，公平信用社在债权诉讼时效期间行使抵押权，有事实和法律依据，应予以支持。对于阿仙奴公司展期后未对抵押权进行变更登记导致抵押权消灭的主张，本院不予支持。

要点总结：该案中，办理展期时，抵押人同意继续为展期后债权提供抵押担保，本案也不存在担保物权消失的法定事由。因此，抵押权自设立之日起仍然续存。

参考案例2:

上诉人杨守国与被上诉人嘉荫县农村信用合作联社抵押合同纠纷二审案

案号：（2014）伊商终字第16号

审理法院：黑龙江省伊春市中级人民法院

一审法院认为：抵押权的消灭，为以下几种方式，以实现的方式消灭，因抵押权人的放弃而消灭，因抵押合同的无效而消灭。本案原、被告对双方签订的抵押担保合同合法有效均无异议，不存在因抵押合同无效而致担保物权消灭的情形，且担保物权所担保的债务尚在履行中，债权未全部实现，抵押权人不同意放弃抵押权即未出现抵押权消灭的情形。借款展期，亦经过原告的确认，且未加大担保人的义务。另，主合同的债务人仍在履行债务给付义务，不存在诉讼时效完成的情形。故原告主张的解除抵押权的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。

二审法院认为：维持原判。

要点总结：该案中，办理展期时，担保人签字同意继续担保，也不存在抵押权消失的法定事由，则抵押权仍合法有效。

（二）展期虽经抵押人同意，但因未重新办理抵押登记，抵押权无效。

参考案例1:

兴业银行股份有限公司临汾分行诉临汾九龙山生态公园有限公司借款合同纠纷案一审案

案号：（2017）晋1002民初4439号

审理法院：山西省临汾市尧都区人民法院

一审法院认为：贷款到期后，被告临汾九龙山公园未如期偿还原告的借款申请延长借款期限。被告临汾九龙山公园虽将其所有的临房权证土字第01111000008号房产及尧国用(9012)第2013号土地抵押给原告为此笔展期贷款项下全部债权提供抵押担保 ,双方签订了抵押合同但未办理抵押登记。被告以其房产及土地为该笔借款进行了担保 ,因双方未办理抵押登记手续 ,该抵押不得对抗第三人。

要点总结：该案中，展期时，债权人虽与抵押人签订抵押合同，但未就已经存续的抵押权再次办理抵押登记，抵押权无效。

三、办理展期时，未经抵押人同意，抵押权是否仍有效？

（一）办理展期时，虽未经抵押人同意，但因展期不属于抵押权消灭的法定情形，抵押权仍存续。

《中华人民共和国担保法》第52条规定，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。展期只是原借款合同还款期限的延长，并非新的借款，债权并未消灭，故抵押权并未消灭。则抵押人仍需对展期后的债权承担抵押担保责任。

参考案例1:

刘正林、张文莲诉楚雄市龙升小额贷款有限公司借款合同纠纷案二审案

案号：（2017）云23民终1007号

审理法院：云南省楚雄彝族自治州中级人民法院

二审法院认为：刘正林、张文莲自愿为杨志安、何剑莉的借款提供担保，与龙升公司签订了《抵押合同》，并依法办理了抵押登记手续，刘正林、张文莲应承担抵押担保责任。本案借款合同展期后，作为主债权的借款合同依然存在，借款合同展期不属于抵押权消灭的法定情形，刘正林、张文莲应继续承担抵押担保责任。

要点总结：该案中，作为主债权的借款合同依然存在，借款合同展期不属于抵押权消灭的法定情形，抵押权仍存续。

四、主债权有效存续期内，登记部门登记的抵押期间届满，抵押权是否存续？

（一）主债权有效存续期内，登记部门登记的抵押期间届满，抵押权不受登记期间影响，仍存续。

《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条第1款：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具法律约束力”，《中华人民共和国物权法》第202条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。据此可知，不管是双方约定的抵押期间还是登记机关登记的抵押期间都因违反了物权法定原则而不具有法律约束力。也即，约定和登记的抵押期间均无效，抵押权行使期间跟随主债权诉讼时效期间并保持一致。

参考案例1:

刘建昌与新宁县古田陵园、邓溯连抵押合同纠纷一案

案号：（2017）湘05民终1766号

审理法院：湖南省邵阳市中级人民法院

二审法院认为：虽然在办理抵押登记时，登记部门登记的担保期间为一年，但是，按照《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第一款：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具法律约束力”的规定，登记部门为本案的抵押物登记的一年担保期间，对本案双方当事人设立的抵押物权的存续不具有法律约束力。刘建昌与邓溯连签订的借款合同约定的借款期限为二个月，但在借款期限届满后，借贷双方于2014年7月1日又签订借款展期合同，该展期合同虽然存在部分瑕疵，但能够证明刘建昌在借款到期后向邓溯连主张了权利，符合诉讼时效中断的情形。2017年1月26日，刘建昌还向邓溯连、唐绿萍发送了催款函，邓溯连并在该催款函签字，证明本案的主债务诉讼时效并未超过法律规定的期间。那么，本案因主债务的诉讼时效没有超过法律规定的期间，抵押权人刘建昌仍有权对新宁县古田陵园提供的抵押物行使抵押权。

要点总结：该案中，虽然在办理抵押登记时，登记的担保期间为一年，但因主债务的诉讼时效没有超过法律规定的期间，抵押权仍存续。

『叁』 股权转让协议关于强制回购条款是否有效

股权转让协议中关于强制回购条款有效，股东与公司不能达成股权收购协议的，可以向法院提起诉讼。

依据《中华人民共和国公司法》规定如下：

第七十四条有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：

（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；

（二）公司合并、分立、转让主要财产的；

（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。

自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。

(3)贷款通则2013扩展阅读

关于股权转让购买的情形如下：

1、股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。

2、经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

3、人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满二十日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。

参考资料来源：中国人大网—《中华人民共和国公司法》