重庆非法买卖外汇

❶ 本案之“非法买卖外汇”行为能构成非法经营罪吗

本案是什么案？
这里一个案例，仅供参考。
【基本案情】公诉机关对被告单位某房地产开发有限公司（外商独资企业）、被告人樊某、被告人张某犯非法经营罪提起公诉。
指控事实：被告单位某房地产开发有限公司于2004年10月注册成立，注册资本5000万美元，2010年3月至2011年9月期间，该公司法定代表人樊某与被告人张某擅自在我国外汇管理局规定的交易场所以外，采用关境内樊某向张某指定的账户给付人民币，关境外收取张某美元的方式，非法买卖外汇，累计为该公司兑换9650万美元。
2011年1月，被告单位某房地产开发有限公司为将其借入的1150万元美元兑换成人民币，该公司法定代表人樊某与被告人张某擅自在我国外汇管理局规定的交易场所以外，采用关境外樊旭洪向张某指定的账户给付美元，关境内收取张某人民币的方式，为该公司兑换1150万美元。
公诉机关认为，被告单位某房地产开发有限公司在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人樊某作为该公司的法定代表人直接参与并组织实施非法买卖外汇的行为，系单位直接负责的主管人员，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百二十一条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，提请人民法院定罪处罚。
笔者接受委托后，与被告单位进行了详尽的沟通，认真的查阅了卷宗，卷宗证据证明：被告单位房地产公司、被告人樊某兑换美元的犯罪目的，是应政府要求，完成政府招商引进外资任务。其中兑换的9650万美元全部自用于被告单位房地产公司增资注册。1150万美元兑换成人民币由被告单位房地产公司自行使用了。数次兑换过程中没有获利的情况存在,数次兑换外汇过程中因汇率差价和向同案被告人张某支付手续费等因素，损失人民币两千余万元。
在全面研究实践审判的同类案例后，提出1.被告单位非法买卖外汇的行为不是市场经营行为；2. 被告单位非法买卖外汇的行为不具有营利的犯罪目的的辩护观点，确立无罪辩护的方向。
法院经审理认为被告单位某房地产开发有限公司、被告人樊某、张某在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控非法经营罪的罪名及犯罪事实成立，做出被告单位某地产开发有限公司犯非法经营罪，判处罚金入民币一百万元；被告人樊某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一百万元；被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六百万元的判决。
被告单位被告单位某房地产开发有限公司及其法定代表人被告人樊某接受判决，放弃上诉的同时，对笔者的辩护工作表示十分满意，但笔者对法院判决的观点不能苟同。
笔者从本罪以下几个方面对本案进行剖析：
一、“经营”是指市场经济领域中市场交易活动，即市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。其表现形式以客观行为来体现，即“经营行为”，具有鲜明的市场性和营利性特点。
非法经营罪，是指违反国家规定，具有法定的非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪客观方面表现为具体的“经营行为”，主观方面则由故意构成，并且实现谋取非法利润的结果，即非法营利的目的。
由此以“非法买卖外汇”行为构成的非法经营罪中的“买卖外汇”必须是一种经营行为。在刑法领域有观点认为，非法买卖外汇型非法经营罪犯罪判断点主要在于是否存在非法买卖外汇行为，至于这种行为是否属于经营行为，并不重要。这种观点是教条的。《刑法》条文及相关解释对“买卖”没有做出准确法律定义，在刑法层面本罪中对“买卖”的文义解释，应是指交易活动，其本质特征是买进卖出的经营行为。所以，非法经营罪中“买卖外汇”的行为应当是一种经营行为。
“经营行为”的结果是以经营活动创造价值，获取利益，实现营利的目的。行为人没有营利的目的，是不会进行经营活动的，营利目的是经营行为重要的组成部分，因此，没有营利目的的行为根本不可能是经营行为。
二、非法买卖外汇”行为构成非法经营罪的法律规定
1996年1月29日国务院颁布的《外汇管理条例》第45条规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《外汇管理条例》将私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇和非法介绍买卖外汇这四种行为规定为行政违法行为。虽然《外汇管理条例》规定，构成犯罪的依法追究刑事责任，但并没有明确规定定罪处罚的具体根据，只是一种提示性的规定，不能成为定罪量刑的法律根据。
1998年8月28日最高人民法院颁布了《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第225条第（三）项（现为第（四）项）的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇20万美元以上的；（二）违法所得5万元人民币以上的。”这是首次将非法买卖外汇行为以司法解释的形式规定为犯罪，按非法经营罪定罪量刑。
1998年12月29日全国人大常委会颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》），其中第4条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法第231条的规定处罚。”《决定》的这一规定是在立法上对前述司法解释的确认，并明确了单位构成犯罪主体。
笔者注意到，从前述《条例》、《解释》和《决定》规定的内容相对照看，非法经营罪所规定的“非法买卖外汇”中的“买卖”应理解为是低价买入外汇、高价卖出外汇，实现在有买有卖的过程中牟取非法利益目的的一种外汇经营行为。笔者认为，对外汇单纯“买”和“卖”的行为，要根据“买”和“卖”的目的来判断其行为性质。如果行为人以出卖营利的目的购买外汇，则符合了“非法买卖外汇”行为的法律规定，构成非法经营罪。如果行为人不是以营利为目的，而是出于自用目的单纯购买或卖出外汇，则不构成非法经营罪。对于自用的目的针对单位主体一般是用于生产、经营的使用。有观点认为，这也是营利目的。笔者认为，营利的目应该是通过买卖外汇行为本身来获取利益，即指买卖外汇行为的直接目的，不能做出将外汇用于生产、经营活动认定为以营利为目的的扩大解释。
结合本文案例，被告单位某房地产开发有限公司以完成政府招商引资任务为目的，在我国外汇管理局规定的交易场所外，采用关境内给付人民币，关境外收取美元的方式，非法买卖外汇，累计兑换9650万美元用于公司增加注册资本的行为和将公司借入的1150万美元在我国外汇管理局规定的交易场所以外，采用关境外给付美元，关境内收取人民币用于公司生产、经营的行为，形式上侵犯的法益是国家对外汇的管理制度，但被告单位的主观目的是完成政府招商引资任务和自用，客观上购入9650万美元和卖出1150万美元的两次行为是彼此独立，没有关联性，只是单纯的购入和卖出的行为，没有对外汇有卖又买的交易活动，不具有经营行为的性质特征，不是经营行为，只是兑换行为。两次兑换获得的美元和人民币全部用于单位注册资本增资和生产经营使用。兑换外汇的行为不但没有实现获利结果的发生，相反，因汇率差价和向同案被告人张某支付手续费等因素，损失人民币两千余万元。故此笔者认为按照法律规定，被告单位的行为不构成非法经营罪。
三、实践审判层面
近几年来，司法审判实践中，对非法经营罪定罪具有重大指导意义的审判案例是黄光裕案和刘汉案。
2008年，黄光裕被公诉机关指控于2007年为归还赌债，将人民币8亿元直接或通过北京某有限公司转入深圳市某实业有限公司等单位，通过郑某等人私自兑购并在香港得到港币8.22 亿余元(折合美元1.05亿余元)。对于上述行为，一审判决认定黄光裕构成非法经营罪，虽经上诉，二审判决还是维持原判。
2013年，刘汉被公诉机关指控于2001至2010年，为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转入另案处理的范某控制的公司账户，范某后通过地下钱庄将5亿多元人民币兑换成港币为刘汉还债。对于上述行为，一审判决认定刘汉构成非法经营罪。后经上诉，2014年湖北省高级法院对被告人刘汉涉黑、故意杀人等犯罪案件做出的二审刑事判决中，撤销了一审判决中关于被告人刘汉私自兑换港币用于偿还赌债行为构成非法经营罪的认定，撤销理由是：“被告人刘汉私自兑换港币用于偿还赌债的行为，客观上是买卖外汇的自用行为，不属于经营行为；主观上没有营利的目的” 2015年最高法院对该案死刑复核的刑事裁定书中，对湖北省高级法院的二审刑事判决中定罪量刑部分予以核准。
以上两个案例所涉及的非法买卖外汇犯罪的客观行为方式是相同的，都是采用在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇的方式，个人使用归还赌债。得到的却是前者有罪而后者无罪的两种截然相反的判决结果，原因是有罪判决没有考虑被告人主观上是否具有营利目的，客观上是否实施了买卖外汇的经营行为。在黄光裕案的一审和二审判决书中可以看到，判决认定：“被告人黄光裕违反国家外汇管理制度，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，破坏国家金融管理法规，扰乱金融市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且数额特别巨大，情节特别严重。” 判决只是以非法买卖外汇行为作为认定非法经营罪的根据，两级法院主要评判的是这种以人民币偿付外汇赌债的行为是否属于买卖外汇，并没有对被告人主观上是否具有营利目的，客观上这种行为是否是经营行为进行评判。而在刘汉案中，虽然辩护人在一审诉讼过程中提出以人民币偿付外汇赌债，只是一种支付行为，并没有营利的辩护观点。但一审判决并没有采纳辩护人的意见，而同样也是径直以买卖外汇行为认定为非法经营罪。但是，刘汉案的二审判决以刘汉主观上没有营利目的为由改判非法经营罪不能成立。从刑法理论上来说，刘汉案的二审判决对于刑法的理解是准确的，值得肯定。同时也得到了最高人民法院的复核确认，在我国司法审判实践已经逐步推行案例指导制度的今天，是对此种犯罪的审判实践具有指导意义的。

笔者认为，本人代理的这起案件中，被告单位主观上不具有营利的犯罪目的，客观上买卖外汇行为本身不具有经营性质，买卖外汇行为实现的结果是单位生产经营的合法自用，且没有营利结果客观存在的状况下，审理法院做出的有罪判决，不符合刑法理论和最高人民法院对此种犯罪审判的指导精神，应当予以纠正。(本文作者系辽宁同格律师事务所高级合伙人）

❷ 非法买卖外汇，会被判刑吗

境内抄机构非法使用外汇行为包袭括：（1）以外币在境内计价结算；（2）擅自经外币作质押；（3）私自改变外汇用途；（4）非法使用外汇的其他行为。 境内机构有上述非法使用外汇行为之一的，由外汇管理机关责令改正，强制收兑，没收违法所得，并处违法外汇金额等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

❸ 非法买卖外汇是什么

非法买卖外汇的形式多种多样，这边为大家总结了常见的三种情况：
1、不通版过外汇指定权银行、外汇调剂中心而私自买卖外汇。
2、是私自买卖外汇额度。国境内的机关、团体、企事业单位，根据国家规定拥有一定的外汇使用额度，但必须在有关规定的范围内使用。但是一些单位置国家、法律法规于不顾，私自非法买卖所拥有的外汇使用额度，从中牟取非法利润，此种行为亦属于非法买卖外汇的行为。
3、其他一些以合法形式作掩护而实质上是以人民币或实物非法交换外汇的变相买卖外汇行为。总结起来说就是投资者不经过国家制定的中国银行外汇交易平台，去操作外汇买卖，而是通过一些其他的私利机构或者是个人等平台，或私下进行外汇外卖交易赚取高额利润的行为，都属于非法买卖外汇的行为。这种非法买卖外汇的行为是会严重影响到国家利益的，而且中国对于外汇是有进行调控和布局的，如果大批量的私自买卖外汇，必将扰乱外汇市场的价格，也会造成其他外汇投资者的资金损失。不管是从国家利益出发还是从个人利益出发，都不允许存在非法买卖外汇的行为。

❹ 私自买卖外汇会受到什么处罚

私自买卖外汇是指在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，是非法买卖外汇行为的一种表现形式。
根据《中华人民共和国外汇管理条例》第四十五条规定，私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款;情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

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❺ 新刑法有没有非法买卖外汇罪

在刑法中没有明确的条款，但为了打击这种犯罪行为，出台以下决定：
1、全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定四、在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定定罪处罚。
2、刑法第二百二十五条，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
3、我国对外汇实行强制管理，法律明确规定任何组织、个人在我国境内从事外汇买卖、结汇业务，都必须获得我国外汇管理部门的许可并在规定的交易场所内进行。在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。

❻ 非法买卖外汇罪判罚案例

网络搜索下还是很多的，前一个月还有一个新闻是一个工匠专门做旧外币清洗、修复工作的，几个亲戚从境外收来残、旧、脏的外汇，在境内加工再转移出境流通，几年间获利几百万，后来被发现，判刑，其中之一就是非法买卖外汇罪，判了好像是6年吧

❼ 团伙非法买卖外汇涉案金额达上亿元是真的吗

8月25日消息，日前,连江县人民检察院以涉嫌非法经营罪批准逮捕犯罪嫌疑人孙某香、叶某姿、许某云、陈某善。

经查,犯罪嫌疑人孙某香、许某云、陈某善、叶某姿自2009年以来在连江县地区从事外汇现钞买卖业务,四名嫌疑人从事非法买卖外汇已查明金额高达1912万余美元。

检方认为,上述犯罪嫌疑人在未经国家有关部门的批准下,从事外汇买卖业务,数额特别巨大,严重扰乱了国家金融市场管理秩序以及外汇市场的管理秩序,威胁金融秩序的稳定和国家金融安全,影响国家对外汇资本的管控,其行为涉嫌非法经营罪。

对非法经营外汇，构成犯罪的，依照刑法第225条的规定，情节严重的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。单位犯罪的，依照刑法第231条规定，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定追究刑事责任。

❽ 某人涉嫌非法买卖外汇，我有美金跟他换人民币的交易，我要受处罚吗

这事件主要看涉及的金额有多少和你们交易的目的是否涉及主观恶意，只要有合理的解释，问题不大，但你们交易的次数和金额都比较大，那从客观上说，可能存在利益的目的，就不好说。但保存好相关对自己有利的材料就很重要了。

❾ “非法买卖外汇”行为能构成非法经营罪吗

非法买卖外汇行为能够构成非法经营罪。

其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。

①非法买卖外汇。

②非法经营出版物。

③非法经营电信业务。

④在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品。

⑤擅自设立互联网上网服务营业场所（即网吧）或者擅自从事互联网上网服务经营活动。

⑥非法经营彩票。

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，对非法经营案，符合下列情形之一的，应当追诉：

第二条、非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

（1）在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在20万美元以上的，或者违法所得数额在5万元人民币以上的；

（2）公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇数额，在500万美元以上的，或者违法所得数额在50万元人民币以上的；

（3）居间介绍骗购外汇数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。

(9)重庆非法买卖外汇扩展阅读：

《刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

❿ 非法买卖外汇和人民币1200万怎么处罚

没收全部财产并处于有期徒刑。