外汇超限经营可以上诉吗

『壹』 非法外汇经营额两千五百万请辩护律师有用吗

在非法买卖外汇类案件中，辩护策略的选择，一定要精准而全面。比如说众所周知，根据2019年的最新规定，涉案金额人民币2500万元以上是情节特别严重的标准，超过这个数字量刑就是五年起、最高十五年。因此，数额之辩是一个非常重要的方向，如果可以把数额降低到2500万以下，量刑幅度就是五年以下有期徒刑。但是，不能忽视的是，很多时候，如果被告人还有自首、从犯等情节，根据《刑法》相关规定，构成自首的，可以从轻、减轻或者免除处罚；构成从犯的，应当从轻、减轻或者免除处罚。因此，若存在自首、从犯、主观恶性不大、主动退赔等情节，争取到了减轻处罚，即便数额辩护不成功，无法将涉案金额降低到2500万元以下，也存在降一档量刑的可能，即在五年有期徒刑以下量刑，甚至争取到缓刑。

笔者结合自身办案经验，总结得出非法买卖外汇类案件的四个重点辩护策略，这四个辩护策略，同样也可能适用于其它类型的金融犯罪。。本文重点讨论第一个重点辩护策略：数额之辩。其余三个辩护策略待续，敬请关注。

外汇类非法经营罪案件，辩护律师策略总结之一：数额之辩

核对银行流水是重中之重

在非法买卖外汇类案件中，这类案件从过往的面对面兑换，直接将人民币和外汇进行面对面交易的模式，发展成为当前成为主流的地下钱庄“对敲交易模式”。

所谓外汇“资金对敲”，主要特点是外币的交易，都在境外进行，比如在国外的华人在当地赚了美元，他就找当地的地下钱庄，将美元打入地下钱庄指定的账户，地下钱庄在国内把相应的人民币直接打入到兑换者在国内的人民币账户。由于办案机关往往无法获取海外外汇的的交易数据，因此地下钱庄在国内的人民币账户流水，就会成为确定这类案件涉案金额最关键的证据。根据相关的人民币出款流水，办案机关就可以大致推算出对应的，地下钱庄在海外收取的美元数额；地下钱庄在国内银行账户的收款项目，就可能被认定为其出售外汇的对应数额。因此，以涉案银行账户交易流水作为审计报告计算涉案数额的基础，是多数外汇类非法经营案的特点。

但是，单纯看银行流水的进出项目来推测涉案金额的数额，并不具有客观性，因为涉案银行卡的进出项目，可能存在涉案犯罪嫌疑人、被告人与他人之间合法的借款、还款，合法的人民币收入和消费支付产生的流水，如果将这些金额算入，很明显不符合证据原则，涉案金额往往会不合理的夸大，比如笔者办理的一起外汇非法经营案，涉案金额在警方最初的核算中，确定是9.6个亿，但是在审查起诉阶段数额就降到了1.4个亿，出现这种巨大差异的原因，就是此前审计机关错误的把银行流水进行了笼统的加法求和计算，只是扣减了被告人能核对的合法交易部分。但是从证据确实充分的角度出发，这种核对方法太过笼统，因为会有大量的合法收入和支出，由于犯罪嫌疑人、被告人无法核对，或者记忆不起来，就被错误地算入了涉案金额中。

重视提供证言的交易对手的身份和证言内容

除了搜集相关账户的银行流水，警方还会搜集相关流水对应的交易对手的证人证言，这些人的身份，一般有四类：直接的换汇者（售汇者或者购汇者）、单纯的收款人或付款人、地下钱庄上线人员和合法货物交易者。

第一类：换汇者。所谓的换汇者，有的就是在海外找地下钱庄换汇的华人（售汇者），他们在海外赚到美金，想换成人民币，就找地下钱庄（或者是国内的购汇者），他们的笔录一般就会写明交易原因，交易金额、交易汇率、交易对手的关键内容，往往是直接证据，甚至他们还可以提供相关的聊天记录、询价邮件等等。这类证据如果扎实，确定出现了非法外汇交易的行为，相应数额就可以被算入涉案金额。

在这里，从兑换者角度而言，其获得利益第一就是时间和手续便利，规避了一些国家的外汇管制和高税收政策，第二就可能是获取比在合法外汇兑换渠道更优惠的兑换比率，节省了部分资金。但是，也有很多兑换者出于时间成本考虑，愿意付出更高成本的价格兑换货币。因此，单从兑换者角度而言，他的兑换行为，一般不认为是经营行为，而是自有资金违法兑换行为。

而从地下钱庄的角度而言，此时他的获利还没有真正体现，他的获利来源重点就在于可以做到双向对敲，既可以低成本收美元，也可能高价格的卖出美元，从中获取差价，因此，这种行为才真正做到了倒买倒卖，是一种典型以营利为目的的非法经营行为。

第二类：收款人或付款人。警方除了找到换汇者，也有一种情况，留下这种笔录的人，并不是直接的换汇者，因为换汇者很可能在海外，因此，警方能找到的证人，往往是持卡人或者名义持卡人，他们可能仅仅只是真实换汇者的家属或朋友，仅仅只是一个收款方，比如他们的家人在美国赚了美元，通过地下钱庄把对应的人民币打到他们的账户上，他们本人不是换汇者，他们只是一个收款者，对于换汇的具体流程可以说是一无所知。那他们留下的证人证言，往往只是间接证据，甚至价值不大。

因此，作为辩护律师，就要重点审核，被指控进入涉案金额的银行流水，其发生的原因到底是什么，是否是借款？是否是正常合法的交易所得？相对应的证人证言，交易对手证言，是否直接与案件相关联？是否能够作为证据采纳？是否存在其他地下钱庄委托支付的可能等等。如果无法排除并非非法外汇交易的合理怀疑，相应数额就应该扣减。

第三类：地下钱庄上下线。作为进行非法买卖外汇的刑事案件被告人，其本身可能地位并不是一个地下钱庄，而可能只是一个资金介绍人，比如从事非法买卖外汇交易的人员，其在国外可能收取了美元，而不是通过自己合法的商业活动赚取美元货款，然后他将美元转卖给地下钱庄，或者直接要售汇者（下线）把外汇打给地下钱庄（上线），转卖者赚取差价，如果该类转卖人员成为被告人，如果公诉人是以银行流水结合口供和聊天记录的方式综合认定定案金额，就不能将上线的交易和下线的交易流水混同计算，否则就会出现重复计算问题，类似于某被告人在国外收购了100万美元，然后又将100万美元卖给地下钱庄，其涉案金额应该就是100万美元，而不是把买入卖出都计算一次为200万美元。

因此，作为辩护律师，在看到公诉人的起诉涉案金额时，首先就应该探知公诉人得出涉案金额的依据和方法是什么，从而对相关审计报告的客观性和关联性作出有效、甚至突破性的质证。比如应该严格区分相关交易对手到底是上线还是下线，如果这两类人员同时出现，同时被记录到涉案金额中简单相加，就应该科学地提出相关排除意见。

『贰』 倒卖外汇非法经营罪数额认定

法律分析：非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为情节严重：

（一）非法经营数额在五百万元以上的；

（二）违法所得数额在十万元以上的。

非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为情节特别严重：

（一）非法经营数额在二千五百万元以上的；

（二）违法所得数额在五十万元以上的。

法律依据：《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

『叁』 外汇平台牌照属于超限经营是什么意思

所谓的超限经营，是指交易商虽然持有各国监管机构的授权牌照（或者仅仅是注册了某个编号），但是其牌照资质没有从事外汇经纪业务的权限，也就是说这些交易商提供的外汇业务属于超范围经营，并不在监管机构监管范围内。许多境外的监管机构，对所监管公司及业务层次分类很明确，但因为投资者不尽了解，很多交易商就在这里面玩心眼，干着“挂羊头卖狗肉”的勾当。
请注意，外汇超限经营=没有监管！也就是说，你的投资资金得不到任何保障。
新西兰牌照成超限经营重灾区
一直以来，新西兰FSP（金融服务企业）和FMA（金融市场管理局）让人傻傻分不清，即使本站已经不断重复那句“请注意，新西兰外汇交易商需持有FMA金融衍生牌照才受监管”，但还是有众多外汇黑平台拿个FSP号就号称拥有新西兰外汇零售监管，欺骗投资者。
根据2015年2月28日更改的“金融市场行为法及其附属条例”，受新西兰监管的合规外汇交易商，都必须获得FMA授予的衍生品提供商牌照。金融衍生品牌照信息显示在FSPR查询页面。任何提供衍生品服务的合规经纪商需向投资者公开信息，特别是零售客户。
而FSP是指在新西兰提供金融服务的个人、企业和机构的可查询的线上信息注册，并不代表监管！
借美国NFA会员超限经营
美国NFA，作为外汇行业监管严格的机构，获得其零售外汇牌照的经纪商往往代表着处于行业的权威。因此外汇市场上也总有一些黑平台谎称自己拥有美国NFA监管牌照，或者利用大多数人对NFA会员的不了解来蒙混过关，仅在NFA进行了注册，就号称自己受NFA外汇监管。
要知道，除RFEDs（零售外汇经纪商）以外、期货代理商（FCMs）、介绍经纪人（IBs）、商品交易顾问（CTAs）和商品合资基金经理（CPOs）也都可以成为NFA会员。
在美国必须有RFEDs，才是真正受美国NFA监管的零售外汇经纪商。目前美国就只有三家交易商具有零售外汇资质，分别是Oanda安达、Gain Capital嘉盛外汇和今年10月新增的IG Markets。因此，除这三家交易商之外，一切宣称持有NFA外汇牌照的交易商都是假冒或者超限经营。
借小监管机构牌照超限经营
所谓“树大招风”，如今很多交易商也转向借用类似圣文森特这种小的监管机构牌照来迷惑投资者，明目张胆地进行着超限经营。
但经外汇天眼咨询核实到，FSA（圣文森特金融服务管理局）监管的跨国公司有开展外汇业务，但该机构不对外汇进行监管授权，也不接受申诉。
FSA在其网站上也未披露国际商公司IBC的任何信息，包括IBC公司名单合IBC业务权限。FSA并不对从事外汇交易或经纪业务的IBC进行监管、监督、管理或授予牌照。
经营超限的平台，实际上与不受监管无异，各位投资者必须认清这一点并加强警惕！在核实交易商的监管牌照时，一定要确认有无外汇零售监管资质。

『肆』 外汇非法经营罪量刑有什么标准

法律分析：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

法律依据：《中华人民共和国刑法》

第六十一条 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。

第一百六十五条 国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额特别巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

『伍』 “非法买卖外汇”行为能构成非法经营罪吗

非法买卖外汇行为能够构成非法经营罪。

其他严重扰乱市场经济秩序的非法经营行为。

①非法买卖外汇。

②非法经营出版物。

③非法经营电信业务。

④在生产、销售的饲料中添加盐酸克伦特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品。

⑤擅自设立互联网上网服务营业场所（即网吧）或者擅自从事互联网上网服务经营活动。

⑥非法经营彩票。

根据最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的有关规定，对非法经营案，符合下列情形之一的，应当追诉：

第二条、非法经营外汇，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：

（1）在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，数额在20万美元以上的，或者违法所得数额在5万元人民币以上的；

（2）公司、企业或者其他单位违反有关外贸代理业务规定，采用非法手段，或者明知是伪造、变造的凭证、商业单据，为他人向外汇指定银行骗购外汇数额，在500万美元以上的，或者违法所得数额在50万元人民币以上的；

（3）居间介绍骗购外汇数额在100万美元以上或者违法所得数额在10万元人民币以上的。

(5)外汇超限经营可以上诉吗扩展阅读：

《刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

『陆』 外汇非法经营罪认定

法律分析：认定：非法买卖外汇二十万美元以上的或者非法所得五万元人民币以上的。公司、企业或者其他单位，违反有关外贸代理业务的规定，采用非法手段、或者明知是伪造、变造的凭证，为他人向外汇指定银行骗购外汇，数额在五百万美元以上或者违法所得五十万元人民币以上的，以及居间介绍骗购外汇一百万美元以上或者违法所得时万元人民币以上的都构成犯罪。

法律依据：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

『柒』 倒卖外汇非法经营罪量刑标准

倒卖外汇非法经营罪的量刑标准如下：
1、行为人涉嫌非法经营罪情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；
2、行为人涉嫌非法经营罪情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。
非法经营罪的构成要件是什么：
1、侵犯的客体是市场秩序；
2、主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的；
3、客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证等行为；
4、主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。
【法律依据】：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条
【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

『捌』 本案之“非法买卖外汇”行为能构成非法经营罪吗

本案是什么案？
这里一个案例，仅供参考。
【基本案情】公诉机关对被告单位某房地产开发有限公司（外商独资企业）、被告人樊某、被告人张某犯非法经营罪提起公诉。
指控事实：被告单位某房地产开发有限公司于2004年10月注册成立，注册资本5000万美元，2010年3月至2011年9月期间，该公司法定代表人樊某与被告人张某擅自在我国外汇管理局规定的交易场所以外，采用关境内樊某向张某指定的账户给付人民币，关境外收取张某美元的方式，非法买卖外汇，累计为该公司兑换9650万美元。
2011年1月，被告单位某房地产开发有限公司为将其借入的1150万元美元兑换成人民币，该公司法定代表人樊某与被告人张某擅自在我国外汇管理局规定的交易场所以外，采用关境外樊旭洪向张某指定的账户给付美元，关境内收取张某人民币的方式，为该公司兑换1150万美元。
公诉机关认为，被告单位某房地产开发有限公司在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，被告人樊某作为该公司的法定代表人直接参与并组织实施非法买卖外汇的行为，系单位直接负责的主管人员，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百二十一条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任，提请人民法院定罪处罚。
笔者接受委托后，与被告单位进行了详尽的沟通，认真的查阅了卷宗，卷宗证据证明：被告单位房地产公司、被告人樊某兑换美元的犯罪目的，是应政府要求，完成政府招商引进外资任务。其中兑换的9650万美元全部自用于被告单位房地产公司增资注册。1150万美元兑换成人民币由被告单位房地产公司自行使用了。数次兑换过程中没有获利的情况存在,数次兑换外汇过程中因汇率差价和向同案被告人张某支付手续费等因素，损失人民币两千余万元。
在全面研究实践审判的同类案例后，提出1.被告单位非法买卖外汇的行为不是市场经营行为；2. 被告单位非法买卖外汇的行为不具有营利的犯罪目的的辩护观点，确立无罪辩护的方向。
法院经审理认为被告单位某房地产开发有限公司、被告人樊某、张某在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控非法经营罪的罪名及犯罪事实成立，做出被告单位某地产开发有限公司犯非法经营罪，判处罚金入民币一百万元；被告人樊某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一百万元；被告人张某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六百万元的判决。
被告单位被告单位某房地产开发有限公司及其法定代表人被告人樊某接受判决，放弃上诉的同时，对笔者的辩护工作表示十分满意，但笔者对法院判决的观点不能苟同。
笔者从本罪以下几个方面对本案进行剖析：
一、“经营”是指市场经济领域中市场交易活动，即市场主体以营利为目的，从事某项能够为自己带来利益的活动。其表现形式以客观行为来体现，即“经营行为”，具有鲜明的市场性和营利性特点。
非法经营罪，是指违反国家规定，具有法定的非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的行为。本罪客观方面表现为具体的“经营行为”，主观方面则由故意构成，并且实现谋取非法利润的结果，即非法营利的目的。
由此以“非法买卖外汇”行为构成的非法经营罪中的“买卖外汇”必须是一种经营行为。在刑法领域有观点认为，非法买卖外汇型非法经营罪犯罪判断点主要在于是否存在非法买卖外汇行为，至于这种行为是否属于经营行为，并不重要。这种观点是教条的。《刑法》条文及相关解释对“买卖”没有做出准确法律定义，在刑法层面本罪中对“买卖”的文义解释，应是指交易活动，其本质特征是买进卖出的经营行为。所以，非法经营罪中“买卖外汇”的行为应当是一种经营行为。
“经营行为”的结果是以经营活动创造价值，获取利益，实现营利的目的。行为人没有营利的目的，是不会进行经营活动的，营利目的是经营行为重要的组成部分，因此，没有营利目的的行为根本不可能是经营行为。
二、非法买卖外汇”行为构成非法经营罪的法律规定
1996年1月29日国务院颁布的《外汇管理条例》第45条规定：“私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇或者非法介绍买卖外汇数额较大的，由外汇管理机关给予警告，没收违法所得，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《外汇管理条例》将私自买卖外汇、变相买卖外汇、倒买倒卖外汇和非法介绍买卖外汇这四种行为规定为行政违法行为。虽然《外汇管理条例》规定，构成犯罪的依法追究刑事责任，但并没有明确规定定罪处罚的具体根据，只是一种提示性的规定，不能成为定罪量刑的法律根据。
1998年8月28日最高人民法院颁布了《关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第3条规定：“在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇，扰乱金融市场秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第225条第（三）项（现为第（四）项）的规定定罪处罚：（一）非法买卖外汇20万美元以上的；（二）违法所得5万元人民币以上的。”这是首次将非法买卖外汇行为以司法解释的形式规定为犯罪，按非法经营罪定罪量刑。
1998年12月29日全国人大常委会颁布了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》），其中第4条规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照刑法第225条的规定定罪处罚。单位犯前款罪的，依照刑法第231条的规定处罚。”《决定》的这一规定是在立法上对前述司法解释的确认，并明确了单位构成犯罪主体。
笔者注意到，从前述《条例》、《解释》和《决定》规定的内容相对照看，非法经营罪所规定的“非法买卖外汇”中的“买卖”应理解为是低价买入外汇、高价卖出外汇，实现在有买有卖的过程中牟取非法利益目的的一种外汇经营行为。笔者认为，对外汇单纯“买”和“卖”的行为，要根据“买”和“卖”的目的来判断其行为性质。如果行为人以出卖营利的目的购买外汇，则符合了“非法买卖外汇”行为的法律规定，构成非法经营罪。如果行为人不是以营利为目的，而是出于自用目的单纯购买或卖出外汇，则不构成非法经营罪。对于自用的目的针对单位主体一般是用于生产、经营的使用。有观点认为，这也是营利目的。笔者认为，营利的目应该是通过买卖外汇行为本身来获取利益，即指买卖外汇行为的直接目的，不能做出将外汇用于生产、经营活动认定为以营利为目的的扩大解释。
结合本文案例，被告单位某房地产开发有限公司以完成政府招商引资任务为目的，在我国外汇管理局规定的交易场所外，采用关境内给付人民币，关境外收取美元的方式，非法买卖外汇，累计兑换9650万美元用于公司增加注册资本的行为和将公司借入的1150万美元在我国外汇管理局规定的交易场所以外，采用关境外给付美元，关境内收取人民币用于公司生产、经营的行为，形式上侵犯的法益是国家对外汇的管理制度，但被告单位的主观目的是完成政府招商引资任务和自用，客观上购入9650万美元和卖出1150万美元的两次行为是彼此独立，没有关联性，只是单纯的购入和卖出的行为，没有对外汇有卖又买的交易活动，不具有经营行为的性质特征，不是经营行为，只是兑换行为。两次兑换获得的美元和人民币全部用于单位注册资本增资和生产经营使用。兑换外汇的行为不但没有实现获利结果的发生，相反，因汇率差价和向同案被告人张某支付手续费等因素，损失人民币两千余万元。故此笔者认为按照法律规定，被告单位的行为不构成非法经营罪。
三、实践审判层面
近几年来，司法审判实践中，对非法经营罪定罪具有重大指导意义的审判案例是黄光裕案和刘汉案。
2008年，黄光裕被公诉机关指控于2007年为归还赌债，将人民币8亿元直接或通过北京某有限公司转入深圳市某实业有限公司等单位，通过郑某等人私自兑购并在香港得到港币8.22 亿余元(折合美元1.05亿余元)。对于上述行为，一审判决认定黄光裕构成非法经营罪，虽经上诉，二审判决还是维持原判。
2013年，刘汉被公诉机关指控于2001至2010年，为归还境外赌债，通过汉龙集团及其控制的相关公司，将资金转入另案处理的范某控制的公司账户，范某后通过地下钱庄将5亿多元人民币兑换成港币为刘汉还债。对于上述行为，一审判决认定刘汉构成非法经营罪。后经上诉，2014年湖北省高级法院对被告人刘汉涉黑、故意杀人等犯罪案件做出的二审刑事判决中，撤销了一审判决中关于被告人刘汉私自兑换港币用于偿还赌债行为构成非法经营罪的认定，撤销理由是：“被告人刘汉私自兑换港币用于偿还赌债的行为，客观上是买卖外汇的自用行为，不属于经营行为；主观上没有营利的目的” 2015年最高法院对该案死刑复核的刑事裁定书中，对湖北省高级法院的二审刑事判决中定罪量刑部分予以核准。
以上两个案例所涉及的非法买卖外汇犯罪的客观行为方式是相同的，都是采用在外汇指定银行和中国外汇交易中心及其分中心以外买卖外汇的方式，个人使用归还赌债。得到的却是前者有罪而后者无罪的两种截然相反的判决结果，原因是有罪判决没有考虑被告人主观上是否具有营利目的，客观上是否实施了买卖外汇的经营行为。在黄光裕案的一审和二审判决书中可以看到，判决认定：“被告人黄光裕违反国家外汇管理制度，在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，破坏国家金融管理法规，扰乱金融市场秩序，其行为已构成非法经营罪，且数额特别巨大，情节特别严重。” 判决只是以非法买卖外汇行为作为认定非法经营罪的根据，两级法院主要评判的是这种以人民币偿付外汇赌债的行为是否属于买卖外汇，并没有对被告人主观上是否具有营利目的，客观上这种行为是否是经营行为进行评判。而在刘汉案中，虽然辩护人在一审诉讼过程中提出以人民币偿付外汇赌债，只是一种支付行为，并没有营利的辩护观点。但一审判决并没有采纳辩护人的意见，而同样也是径直以买卖外汇行为认定为非法经营罪。但是，刘汉案的二审判决以刘汉主观上没有营利目的为由改判非法经营罪不能成立。从刑法理论上来说，刘汉案的二审判决对于刑法的理解是准确的，值得肯定。同时也得到了最高人民法院的复核确认，在我国司法审判实践已经逐步推行案例指导制度的今天，是对此种犯罪的审判实践具有指导意义的。

笔者认为，本人代理的这起案件中，被告单位主观上不具有营利的犯罪目的，客观上买卖外汇行为本身不具有经营性质，买卖外汇行为实现的结果是单位生产经营的合法自用，且没有营利结果客观存在的状况下，审理法院做出的有罪判决，不符合刑法理论和最高人民法院对此种犯罪审判的指导精神，应当予以纠正。(本文作者系辽宁同格律师事务所高级合伙人）

『玖』 非法经营外汇罪的罪名大吗

法律分析：非法经营外汇涉嫌的刑事犯罪是非法经营罪，非法经营罪不是特别严重的罪名，但判决的时候，一般会没收非法经营期间取得的财产。

法律依据：《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。