契约型私募证券基金

A. 契约型私募债劵基金 怎么理解

契约型私募基金有着独特的运行机制和发展空间，其对深化私募基金领域的作用有许多可能性尚待挖掘。受制于目前市场上对于契约型私募基金的有限经验，契约型私募基金的运用受到局限并且在许多方面存在不确定性。
契约型这一组织形式在国内早已广泛应用于各类集合投资载体，包括开放式/封闭式公募基金、基金子公司特定客户资产管理计划(下称“基金子公司专户”)、证券公司集合资产管理计划(下称“券商集合计划”)、集合资金信托计划等集合投资工具。2014年8月21日证监会颁布《私募投资基金监督管理暂行办法》(下称“《暂行办法》”)，首次明确私募投资基金也可以采用契约型这一组织形式。
在私募投资基金领域，相比起已趋成熟的合伙制和公司制两种组织形式，契约型这一组织形式目前所占的市场份额还比较小，受限于有限的实践经验，许多相关法律制度亦处于不明确的状态。本文对契约型私募投资基金涉及的主要法律问题进行概括梳理，以期为契约型私募基金的发展提供一些思路。
一、契约型私募基金概念及特征
1契约型私募基金的概念
根据中国证券投资基金业协会(下称“基金业协会”)释义，“私募基金”是指在中国境内以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金，包括契约型基金、资产由基金管理人或者普通合伙人管理的以投资活动为目的设立的公司或者合伙企业。
而契约型私募基金，即指未成立法律实体、而是通过契约形式设立的私募基金。基金管理人依据契约的约定管理、运用投资人缴纳的基金财产，投资人依据契约的约定收取基金收益。
2契约型私募基金与合伙制公司制私募基金的比较
契约型基金的可投资范围、监管方式原则上与合伙制、公司制私募基金一致，但又因其契约式的组织形式而在运行机制方面有特殊之处。下表为契约型私募基金与合伙型、公司型私募基金的主要区别。
3契约型私募基金与其他资产管理计划的关系
在私募基金监管权限由国家发改委转移至证监会以前，由于发改委审批时期的私募投资基金门槛较高且仅可从事股权投资、创业投资，故当时私募证券投资基金多借道基金子公司专户、券商资管计划、集合资金信托计划以达到金融产品阳光化的结果(故称“阳光私募”)，这些金融产品的组织形式本质上都是契约形式，并基于这一组织形式自有一套相对成熟的运作机制。因此，除受到私募基金一般机制的影响，这些阳光私募时期的金融产品的运作机制理念一定程度上也渗透到了契约型私募基金当中。
不少机构使用的契约型私募基金的文件基本脱胎于阳光私募时期的资管计划合同、信托计划合同，然后基于《暂行办法》等私募基金相关法规进行淬炼改造。因此，在当下阶段，如何构筑出更加符合私募投资基金领域的法律环境和实践特征的契约型私募基金文件框架，是培育发展契约型私募基金的重要议题。
二、契约型私募基金的发展方向
从上文可以看出，契约型基金的设立及退出程序较合伙制、公司制而言非常灵活，单支基金可承载的投资人数更多，非常适合证券投资基金等流动性较大的投资载体。根据中国证券登记结算有限责任公司于2014年3月25日发布《关于私募投资基金开户和结算有关问题的通知》，我们理解在基金业协会备案的私募基金可以由基金管理人或托管人申请开立私募基金证券账户，契约型私募基金开立证券账户已不存在任何障碍。
由于证券、期货等金融产品类投资基金的流动性较大，产品及营销趋向扁平化，同一基金管理人往往会同时管理多支具有相同投资策略、投资对象、投资地域的契约型私募基金，并且该等多支基金之间可能发生共同投资、关联交易等行为。私募基金相关法规并没有禁止这样的行为，而是采取了交易实质判断+披露的规制方式[1]。鉴于契约型私募基金管理人在管理多支基金时容易发生各类关联交易、利益冲突行为，建议该等契约型私募基金管理人注意建立妥善的利益输送防范和利益冲突防范机制，做好风险防控措施，在交易过程中充分保护投资人的利益，避免触碰基金业协会监管私募基金的红线，尤其不得从事法律禁止的“不公平交易”、“利用职务之便进行利益输送的交易”、“向投资者隐瞒可能存在的利益冲突情况或提供虚假信息”。
目前实践中，除了投资于股票、债券、期货、期权、公募基金份额或其他类似金融产品的证券投资私募基金外，投资股权等非证券投资类的契约型私募基金也正在逐步涌现，但同时也面临着在工商登记、税务、作为上市/挂牌公司股东资格方面的多方面不确定性。
三、契约型私募基金的工商登记问题
由于契约型私募基金没有法律实体，故在其从事股权投资时，类似于其他资产管理计划，目前绝大多数的地方工商局并不允许契约型私募基金直接被登记为基金所投资企业的股东、合伙人或其他出资主体，仅允许登记基金管理人的名称。
由于契约型私募基金无法以自己的名义进行工商登记的角度，业界有意见认为契约型基金管理人所管理的财产与其自身所持股权资产可能易于混淆、缺乏独立性。但根据《暂行办法》等相关规定，契约型私募基金的管理人在投资活动中负有将基金财产与其固有财产或他人财产相区分的义务[2]，而在实践中，大多数契约型私募基金也均委托商业银行作为基金托管人，以保障基金财产安全和独立性。尽管与《证券法》、《证券投资基金法》相比，《暂行办法》的法律层级较低，但也为契约型基金财产的独立性提供了相当的保障。
契约型私募基金无法以自己名义进行工商登记这一问题所带来的更大更直接的不利之处在于是影响其投资于拟上市/新三板挂牌公司。
长期以来，基于上市/新三板挂牌对发行人股权清晰的要求，证监会原则上不允许拟上市公司存在股东通过信托、委托持股等方式间接持有股权的情况，存在这类情形的公司需要在上市/挂牌前进行清理，因此，公司如存在信托或部分资管计划形式的股东，会对上市、挂牌造成障碍(相比而言，在公司上市、挂牌后，信托或资管计划形式的投资主体(如私募基金)投资该公司成为股东在实践中则普遍存在，以信托计划、资管计划、基金子公司专户形式存在的私募证券投资基金参与很多上市、挂牌公司的增发交易不乏其例)[3]。
尽管如此，据我们在项目交易中的了解，券商资管计划作为拟新三板挂牌公司的股东成功挂牌的案例亦已于近期出现，证监会未来是否会对契约型私募基金作为拟上市/挂牌公司的股东开闸，我们对此持谨慎的乐观态度。
四、契约型私募基金的纳税问题
目前，契约型私募基金在税收征管方面没有明确可参照的法律法规文件，处于税收征管的盲区。
从理论来说，首先，契约型私募基金作为一笔集合财产，没有实体登记资格，不被视为纳税主体，其自身不必纳税。其次，因为契约型私募基金不属于境内税务登记主体，故理论上亦无法直接从事代扣代缴行为，目前，契约型私募基金投资人的个人所得税如何缴纳问题存在不确定性。
根据目前我们了解到的实务操作，税务部门不对契约型私募基金征税，并且不要求基金管理人代扣代缴投资人的个人所得税。这一操作类似于对待基金子公司专户、券商资管计划、信托计划等其他契约形式的资产管理计划。契约型私募基金的投资人应自行就其收益所得进行申报并缴纳所得税，但个人自行申报所得税这一块常常存在严重的漏税。
与契约型私募基金不同的是，合伙制私募基金应为其个人投资者代扣代缴个人所得税，公司制私募基金则还需进一步为其自身收益缴纳企业所得税。针对不同类型私募基金面临不同税收征管措施的问题，证监会正在联合财税部门，研究制定契约型私募基金的相关税收征管制度，并希望统一各类不同组织形式下的私募基金的税收政策，以期促进机构投资者的发展。证监会提案建议包括：
一是对符合投资管道条件的各类私募基金给予税收穿透待遇，避免双重征税，建议根据新《证券投资基金法》第八条所确定的原则，明确各类私募基金如果符合将每年所得的绝大部分收益分配给投资者、仅从事被动性财务投资等条件，将不再作为纳税主体，仅在投资者环节核算应纳税所得并征税;
二是切实防范各类避税行为，由基金管理机构统一为个人履行代扣代缴义务，适用税率参照偶然所得税，按项目逐笔计算应缴纳的税额。这也许是契约型私募基金的未来税收监管制度的发展方向。
五、外资管理人管理契约型基金的探讨
基金业协会原则上接受在中国境内注册的外资管理人办理基金管理人登记[4]，但对于私募证券投资基金管理人，由于外资参与公募证券投资基金管理公司有不超过49%的限制，是否允许外商独资或控股的私募证券投资基金管理人在基金业协会进行登记从而获得在境内管理人民币私募证券投资基金，在监管机关内部尚存在争议。尽管香港恒生银行在今年9月份已与深圳前海金融控股有限公司提交申请合资设立由恒生银行控股(占70%)的公募证券投资基金管理公司，但鉴于今年六七月份股灾的发生和监管方对外国对冲基金在其中所扮演角色的调查，外资控股私募证券投资基金管理人备案在近期内是否能开闸尚有很大的疑问。
但从长远来看，允许外资以控股方式参与国内私募证券投资基金的管理业务并无太大的悬念，一旦监管开闸，则契约型私募基金可为外资基金管理人在中国境内从事私募证券投资基金管理业务打开一条重要的新渠道。
在私募股权投资基金领域，虽然没有对外资参与私募股权投资基金管理的直接限制，但如果外资参与私募股权投资基金的直接投资，则需遵守相关法律规定。就合伙制私募股权基金而言，外资管理人或其关联方需要成为私募基金的普通合伙人才能执行合伙事务、行使对该私募基金的最终管理控制权;就公司制私募股权投资基金而言，外资管理人或其关联方需要成为私募基金的股东之一，才能参与基金最高权力机构股东会的成员之一，从而行使对该私募基金的最终管理控制权。在这两种情况下，如果外资管理人无法找到纯内资的关联方，则须面临国内对外资从事股权和证券投资的相关限制。
对于外资从事股权投资，过去主要通过依据在上海、北京、天津、重庆、深圳前海等地区开放的合格境外有限合伙人(QFLP)政策在中国境内设立合伙制外资私募股权投资基金[5];而对于外资从事证券投资，主要渠道为合格境外机构投资者(QFII)和沪港通，除非法律法规另有规定，外商投资企业不得将其资本金及结汇所得人民币资金直接或间接用于证券投资[6]，故实际上外资是无法在国内直接设立或投资于证券投资私募基金的。
对于契约型私募基金，管理人可以不投资于其所管理的基金，而通过契约形式取得对私募基金的管理控制权，从而使得私募基金的投资人构成和资金来源保持纯内资。虽然目前公开渠道尚未发现有外资基金管理人在管理纯内资契约型基金的实践，但这可能不失为外资管理人在中国境内从事股权投资管理业务的一条便捷之道。
但是，外资管理人所管理的内资契约型私募基金在进行对外投资时，仍会面临外商投资的相关规制。如前所述，契约型私募基金无法以自己的名义在工商部门办理登记，而需将外资管理人登记为基金所投资企业的出资人，而绝大多数监管部门对于企业性质的核查均以工商登记信息为准。
因此，外资管理人管理的契约型私募基金如投资于外商限制性或禁止性行业(例如从事需增值电信业务经营许可证(即俗称的ICP证)或网络文化经营许可证的业务的TMT公司)，则该等被投资企业的股东名单中将出现外资管理人的名称，从而会被认定为企业性质存在外资成分，进而导致被投资企业的业务经营乃至上市挂牌受到不利影响或限制。

B. 契约型私募基金是什么 有哪几种类型

契约型私募基金是把投资者、基金管理人、基金托管人三者作为当事人，通过缔结基金契约(签署基金合同)的形式设立而成的一种基金。
契约型基金通过发行受益单位，使投资者购买后成为基金受益人，分享基金经营成果。契约型基金的设立法律性文件是信托契约，而没有基金章程。基金管理人、托管人、投资人三方当事人的行为通过信托契约来规范。
1、单位型
它的设定是以某一特定资本总额为限筹集资金组成单独的基金，筹资额满，不再筹集资金，它往往有一固定期限，到期停止，信托契约也就解除，退回本金与收益。
信托契约期限未满，不得解约或退回本金，也不得追加投资。如香港的单位信托基金就属于此类。
2、基金型
这类基金的规模和期限都不固定。在期限上，这类基金是无限期的;在资本规模上，可以有资本总额限制，也可以没有这种限制。
基金单位价格由单位基金资产净值、管理费及手续费等构成，原投资者可以以买价把受益凭证卖给代理投资机构，以解除信托契约抽回资金，也可以以卖价从代理投资机构那里买入基金单位进行投资，建立信托契约。

C. 契约型私募基金是什么意思什么是契约型私募基金

契约型私募基金
也称为信托型基金，它是由基金经理人(即基金管理公司)与代表受益人权益的信托人(托管人)之间订立信托契约而发行受益单位，由经理人依照信托契约从事对信托资产的管理，由托管人作为基金资产的名义持有人负责保管基金资产。契约型基金通过发行受益单位，使投资者购买后成为基金受益人，分享基金经营成果。契约型基金的设立法律性文件是信托契约，而没有基金章程。基金管理人、托管人、投资人三方当事人的行为通过信托契约来规范。

契约型私募基金其实属于一种信托式的私募基金，属于代理投资制度的基本范畴。资金管理人、基金托管人和基金持有人之间根据信托契约确立相互之间的权利和义务关系，并通过发行收益凭证来募集基金。

D. 契约型私募基金怎么通俗的解释

契约型私募基金：也称为信托型基金，它是由基金经理人（即基金管理公司）与代表受益人权益的信托人（托管人）之间订立信托契约而发行受益单位，由经理人依照信托契约从事对信托资产的管理，由托管人作为基金资产的名义持有人负责保管基金资产。契约型基金通过发行受益单位，使投资者购买后成为基金受益人，分享基金经营成果。契约型基金的设立法律性文件是信托契约，而没有基金章程。基金管理人、托管人、投资人三方当事人的行为通过信托契约来规范。
基金管理人：（基金管理公司），是指凭借专门的知识与经验，运用所管理基金的资产，根据法律、法规及基金章程或基金契约的规定，按照科学的投资组合原理进行投资决策，谋求所管理的基金资产不断增值，并使基金持有人获取尽可能多收益的机构。
基金托管人：又称基金保管人，是根据法律法规的要求，在证券投资基金运作中承担资产保管、交易监督、信息披露、资金清算与会计核算等相应职责的当事人。基金托管人是基金持有人权益的代表，通常由有实力的商业银行或信托投资公司担任。基金托管人与基金管理人签订托管协议。在托管协议规定的范围内履行自己的职责并收取一定的报酬。

契约型基金依据其具体经营方式又可划分为两种类型：
（1）单位型。它的设定是以某一特定资本总额为限筹集资金组成单独的基金，筹资额满，不再筹集资金，它往往有一固定期限，到期停止，信托契约也就解除，退回本金与收益。信托契约期限未满，不得解约或退回本金，也不得追加投资。如香港的单位信托基金就属于此类。
（2）基金型。这类基金的规模和期限都不固定。在期限上，这类基金是无限期的；在资本规模上，可以有资本总额限制，也可以没有这种限制。基金单位价格由单位基金资产净值、管理费及手续费等构成，原投资者可以以买价把受益凭证卖给代理投资机构，以解除信托契约抽回资金，也可以以卖价从代理投资机构那里买入基金单位进行投资，建立信托契约。
与公司型基金的区别：契约型基金的发展基础是要有完善的信用制度和成熟发达的信托市场，但国内在这方面的发展是不足的。而我国的股份公司制度已经有多年的发展历史，相对比较成熟，在这种条件下，有利于发展公司型基金。

E. 契约型私募基金合同纠纷怎么处理

在契约型基金背景下，探讨投资人是否有任意解除权首先要界定投资人和管理人之间成立信托法律关系还是委托法律关系。虽然两种法律关系下，我国法律都赋予投资人在特定条件下的任意解除权，但相关法理基础、行权条件和法律后果却并不完全相同。实践中有观点以《信托法》为《证券投资基金法》的上位法为由，主张契约型私募基金中投资人与管理人构成信托关系。听说上海的徐宝同律师、北京的尤永桦律师，他们是国内这方面做的比较专业的，这类问题处理比较多，很多投资人都委托他们，你可以问问。

F. 排排网：什么是契约型私募基金

契约型基金，是指把投资者、管理人、托管人三者作为当事人，通过签订基金契约的形式而设立的基金。其中，基金管理人依据法律、法规和基金合同的规定负责基金的经营和管理运作；基金托管人负责保管基金资产，执行管理人的有关指令，办理基金名下的资金往来；资金的投资者通过购买基金份额，享有基金投资收益。

契约型基金运作基本流程

图5：契约型基金运作基本流程

3

契约型基金产品设计和运作架构

（1）单一投资基金

此处所谓“单一”是指在发行结构上较为简单，直接由管理人、托管人、投资人三方组成的契约型私募基金，在市场上较为普遍。

G. 看门狗理财：什么是契约型私募基金

契约制私募基金其实就是一种信托式私募基金，属于代理投资制度的基本范畴。资金管理人、基金托管人和基金持有人之间根据信托契约确立相互之间的权利和义务关系，并通过发行收益凭证来募集基金。
契约型私募基金本身并不是一个纳税主体。契约实际上就是代人理财，也就是信托，受托人不是财产的真正所有者，而真正的财产所有者是受益人。从国外看，只对受益人征税，对受托人是免税的。
目前我国对信托的税收政策只是对银行信贷资产证券化进行了税收政策试点，对信托公司当年收益分配给投资者时，在信托环节不征收企业所得税。
契约型私募基金风险控制
首先，基金管理人的管理决策衡量标准需要进一步细化。
在契约型基金中，基金管理人的权限相对较大，基金投资、运作、管理、买卖的重大投资决策均由基金管理人单独作出。现行法规中对契约型基金管理人的决策权限及操作行为也缺乏明确的规范和约束。
其次，基金托管人的监管力度有待进一步加强。
这一方面应当特别强调托管的必要性。基金管理人与投资者可以通过基金合同的约定排除托管。但托管毕竟是将基金财产与管理人财产相区别的有效方式，如果不进行托管，基金财产很容易被认为与管理人混同而缺乏独立性的法律支撑。
另一方面，也应当进一步加强托管人的监管措施。理论上，基金管理人受到基金持有人和基金托管人的双重监督，基金管理人作为机构投资者在证券市场理应与其他机构投资者和个人投资者处于平等地位。但实践中，基金托管人和投资者的监管措施均难以到位。
同时，还要进一步探索健全投资者利益的保障机制与方式。契约型基金的设立和运作方式，决定了基金管理人、托管人、投资者(份额持有人)三方当事人的地位在实践中无法对等。
最后，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》和《证券投资基金法》的规定，发起设立私募契约型基金还应关注如下问题，避免出现法律风险：
一是强调基金管理人的登记和基金备案义务。包括向基金业协会申请登记;各类私募基金募集完毕，向基金业协会办理备案手续;报送所管理私募基金的投资运作情况和年度财务报告等。
二是是控制投资人的人数上限，单只基金投资者人数不得超过200人的限制，避免出现基金设立无效的情形。
三是严格执行指引关于基金合同的指导性规，明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜，适用履行合同义务从而减少不必要的争议。

H. 排排网金V：什么是契约型私募基金

私募股权投资基金根据经营范围可以分为三类，有限合伙、契约型和公司型。目前主流的一般是有限合伙和契约型，而投资于证券的一般采用的是契约型的。

一、契约型私募基金是什么？

契约型私募基金其实属于一种信托式的私募基金，属于代理投资制度的基本范畴。资金管理人、基金托管人和基金持有人之间根据信托契约确立相互之间的权利和义务关系，并通过发行收益凭证来募集基金。

二、契约型私募基金有什么优势？

1、募集范围广泛

私募基金合格投资者数量上限是200人，而以有限责任公司或者合伙企业形式设立的，投资者人数上限仅为50人。所以契约型基金募集范围更广泛。

2、专业化管理，低成本运作

契约私募基金通常都采用类似承包的方式支付给经营者和保管者一笔固定的年度管理费用。如果经营者和保管者的年度管理费用超过了这笔数额，投资者将不再另行支付。

3、决策效率高

契约型基金的决策权一般在管理人层面，信托财产由管理公司全权负责经营和运作，决策效率高。

4、免于双重征税

由于契约型私募基金没有法人资格，不被视为纳税主体。因此只需在收益分配环节，由受益人自行申报并缴纳所得税即可。

5、流动性强

契约型私募基金由于不同委托人之间没有互相可以制约的关系，所以有专门条款约定投资人的灵活退出方式，转让基金份额可能性也较大，所以大大提高基金份额的流动性。

6、资金安全性高

资金调动必须符合契约文件的约定或者受托人专门指令才能进行调动，具有很高的资金安全性。

I. 契约式私募基金是什么样的

契约型私募基金知识要点梳理
一、基本概念
也称为信托型基金，它是由基金经理人(即基金管理公司)与代表受益人权益的信托人(托管人)之间订立信托契约而发行受益单位，由经理人依照信托契约从事对信托资产的管理，由托管人作为基金资产的名义持有人负责保管基金资产。契约型基金通过发行受益单位，使投资者购买后成为基金受益人，分享基金经营成果。契约型基金的设立法律性文件是信托契约，而没有基金章程。基金管理人、托管人、投资人三方当事人的行为通过信托契约来规范。
基金管理人：(基金管理公司)，是指凭借专门的知识与经验，运用所管理基金的资产，根据法律、法规及基金章程或基金契约的规定，按照科学的投资组合原理进行投资决策，谋求所管理的基金资产不断增值，并使基金持有人获取尽可能多收益的机构。
基金托管人：又称基金保管人，是根据法律法规的要求，在证券投资基金运作中承担资产保管、交易监督、信息披露、资金清算与会计核算等相应职责的当事人。基金托管人是基金持有人权益的代表，通常由有实力的商业银行或信托投资公司担任。基金托管人与基金管理人签订托管协议。在托管协议规定的范围内履行自己的职责并收取一定的报酬。
契约型基金依据其具体经营方式又可划分为两种类型：
(1)单位型。它的设定是以某一特定资本总额为限筹集资金组成单独的基金，筹资额满，不再筹集资金，它往往有一固定期限，到期停止，信托契约也就解除，退回本金与收益。信托契约期限未满，不得解约或退回本金，也不得追加投资。如香港的单位信托基金就属于此类。
(2)基金型。这类基金的规模和期限都不固定。在期限上，这类基金是无限期的;在资本规模上，可以有资本总额限制，也可以没有这种限制。基金单位价格由单位基金资产净值、管理费及手续费等构成，原投资者可以以买价把受益凭证卖给代理投资机构，以解除信托契约抽回资金，也可以以卖价从代理投资机构那里买入基金单位进行投资，建立信托契约。
与公司型基金的区别：契约型基金的发展基础是要有完善的信用制度和成熟发达的信托市场，但国内在这方面的发展是不足的。而我国的股份公司制度已经有多年的发展历史，相对比较成熟，在这种条件下，有利于发展公司型基金。
两种基金形式的根本区别如下：
(1)法律依据：契约型基金是依照基金契约组建的，信托法是契约型基金设立的依据;公司型基金是依照公司法组建的。
(2)法人资格：契约型基金不具有法人资格，而公司型基金本身就是具有法人资格的股份有限公司。
(3)资金的性质：契约型基金的资金是通过发行基金份额筹集起来的信托财产;公司型基金的资金是通过发行普通股票筹集的公司法人的资本。
(4)投资者的地位：契约型基金的投资者购买基金份额后成为基金契约的当事人之一，投资者是基金的委托人，即基于对基金管理人的信任，将自己的资金委托给基金管理人管理和营运，又是基金的受益人，即享有基金的受益权。公司型基金的投资者购买基金公司的股票后成为该公司的股东，因此，公司型基金的投资者对基金对基金运作的影响比契约型基金的投资者大。
(5)融资渠道：公司型基金由于具有法人资格。在资金运用状况良好、业务开展顺利、又需要扩大公司规模、增加资产时，可以向银行借款：契约型基金因不具有法人资格，一般不向银行借款。
(6)基金的营运依据：契约型基金依据基金契约营运基金，公司型基金依据投资公司章程营运基金。公司型基金像一般的股份公司一样，除非依据公司法到了破产、清算阶段，否则公司一般都具有永久性;契约型基金则依据基金契约建立、运作，契约期满，基金运营也就终止。
二、目前的缺陷：
由于我国基金发展的相对落后，这种基金组织形式还存在管理人、投资人力量不平衡、托管人对管理人的监管不完善、对持有人利益的保护也没有健全的制度等等缺陷
1.基金管理人的行为缺乏约束。可能面临道德风险和法律风险：在契约型基金中，基金管理人的权限非常大，凡是基金买卖的重大投资决策均由基金管理人一手包揽。现行法规中对契约型基金管理人的决策权限及操作行为缺乏明确的规范和约束，投资者的收益高低只能听天由命，任凭基金管理人的良心办事。所谓道德风险是指投资者在购买私募基金之后，基金管理人可能做出不利于投资者的行为选择。这种行为选择可能是损害投资者的利益，如利用投资者的资源为自己的小集团谋取私利，或漠视投资者的利益等。
私募基金管理人的法律风险有如下几种：
(1)违法募集资金：私募基金既不允许进行公开宣传更不能承诺保底，但是有些私募基金管理人为了吸引资金，加大宣传力度游说投资者相信其管理的私募基金没有任何风险，诱使投资者购买基金份额。通过公开的方式进行广告宣传，私募基金与公募基金就没有明显区别了。有的私募基金管理人甚至向投资者承诺保底收益。不管任何形式的私募基金，保底条款都是为《民法通则》、《证券法》、《信托法》等法律所明令禁止的，一旦投资失败，法律并不保护这类保底条款的实现。作为私募基金管理人明知该条款的违法性，却仍以此来吸引投资者，显然是具有欺诈性质。
(2)内幕交易：私募基金的内幕交易行为包括：一是基金与上市公司之间的内幕交易。很多上市公司将闲置资金委托给私募基金管理人进行投资理财，反过来，私募基金又将委托资金投资于该上市公司的股票，这样在私募基金与上市公司之间就形成一种特殊的关系，上市公司为了自身的利益，很可能事先向管理人透露有关内幕信息，管理人就可以利用该信息买卖该证券获利或避损。这种内幕交易看似有利于投资者，其实面临很大的法律风险，最后承担风险的还是投资者。二是基金与特殊投资者之间的内幕交易。基金管理人将基金本身的一些内幕信息如业绩状况、投资组合等事先透露给某些大客户，即“选择性披露投资组合”，这些大客户便可利用这些信息判断继续投资还是退出，进而损害其他投资者的利益。
(3)关联交易
关联交易主要有两种形式：第一种是基金与基金管理公司控股股东之间的交易;第二种是同一基金管理公司所管理的各基金之间的交易。
关联交易对投资者产生极为不利的影响，不仅会将基金的利润转移给基金管理公司的股东或将一支基金的利润转移给另一支基金;而且还会扭曲基金净值信号和盈利信号，导致投资者难以判断基金的真实盈利状况，进而给投资者的投资决策造成困难。
除了上述法律风险之外，私募基金管理人还有可能出现以下的违法行为：挪用客户委托管理的资金;自营、经纪、资产管理业务的混合操作及将管理的资金用于抵押、担保和资金拆借等行为。
2.基金托管人的监督徒有虚名：基金管理人理论上受到基金持有人和基金托管人的双重监督，基金管理人作为机构投资者在证券市场理应与其他机构投资者和个人投资者处于平等地位。但在几年的实践中，不用说众多分散的基金持有人，即使作为机构的基金托管人也难以对基金管理公司实施有效的监督。中国的基金托管人极为有限，门槛过高，加之基金托管业务目前已成为商业银行一项重要的中间业务和利润增长点，市场竞争日趋激烈，谁都不想失去基金管理公司这个重要的客户。银行(托管人)为抢占市场份额，在利益驱动下，自然在严格监督基金管理人员投资运作方面缺乏主动性和积极性并显得有些底气不足。具体运作中，托管人虽然保管基金资产，但对资产的具体投资行为无权干涉，只能听从管理人的指示进行辅助性管理。托管人侧重于托管基金资产带来的收益，对保护投资者的合法权益容易忽视。基金托管人又往往是基金的主承销人，暂行办法规定基金管理公司有权决定基金托管人的选任，并且经中国证监会和中国人民银行批准后，有权撤换基金托管人。换言之，基金管理人往往决定基金托管人的去留，托管人的地位缺乏独立性必然导致其监督的软弱性。
3.保护持有人利益的机构与方式不健全：在我国目前的契约型基金运作之中，如何选择切实维护持有人利益的管理人和托管人是一个悬而未决的问题。在强大的管理人面前，分散持有人的发言权得不到充分保护。基金契约以不平等的格式合同，赋予管理人太大的操作空间，无法形成对管理人的制约。
总之，契约型基金的“三权制衡”作用相对较弱，问题的关键是能够真正代表基金投资者利益的完善的基金治理结构在契约型基金中难以得到真正的体现。尽管为了促使基金管理人重视维护基金持有人权益，克服内部人士控制、道德风险、逆向选择等弊端，证券监管部门也出台了一些政策措施，如要求基金管理公司董事会中增加独立董事，强制信息披露等，但由于未能从根本上改造基金组织体系，收效甚微。
三、募集规则
公开募集的监管：公开募集基金，应当经国务院证券监督管理机构注册。未经注册，不得公开或者变相公开募集基金。公开募集基金，包括向不特定对象募集资金、向特定对象募集资金累计超过二百人，以及法律、行政法规规定的其他情形。公开募集基金应当由基金管理人管理，基金托管人托管。
(一)基金募集申请：申请募集基金应提交的主要文件包括：基金申请报告、基金合同草案、基金托管协议草案、招募说明书草案等。
(二)基金募集申请的核准：国家证券监管机构应当自受理基金募集申请之日起6个月内作出核准或者不予核准的决定。
(三)基金份额的发售：基金管理人应当自收到核准文件之日起6个月内进行基金份额的发售。基金的募集期限自基金份额发售日开始计算，募集期限不得超过3个月。
(四)基金的合同生效：基金募集期限届满，封闭式基金份额总额达到核准规模的80%以上;基金份额持有人人数达到200人以上;开放式基金满足募集份额总额不少于2亿份，基金募集金额不少于2亿元人民币，基金份额持有人的人数不少于200人。
基金管理人应当自募集期限届满之日起10日内聘请法定验资机构验资。自收到验资报告之日起10日内，向国务院证券监督管理机构提交备案申请和验资报告，办理基金备案手续。
证监会收到验资报告和备案申请之日起3个工作日内以书面确认;确认之日起，备案手续办理完毕，基金合同生效。基金收到确认文件次日，发布基金合同生效公告
非公开募集的监管：担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况。除基金合同另有约定外，非公开募集基金应当由基金托管人托管。非公开募集基金应当向合格投资者(达到规定资产规模或者收入水平，并且具备相应的风险识别能力和风险承担能力、其基金份额认购金额不低于规定限额的单位和个人。)募集，合格投资者累计不得超过二百人。
四、私募新规后契约型基金的机遇与挑战
2014年8月21日证监会出台《私募投资基金监督管理暂行办法》(“《新规》”)后，契约型基金成为诸多业内人士关注的焦点。其实，契约型基金并不是一个新生事物，《证券投资基金法》调整下的公募基金便是依据契约方式组建;私募基金中的信托计划、基金公司资管计划、券商资管计划，这些契约型基金占据着私募投资基金的大半壁江山;有限合伙仅在PE投资基金和嵌套型投资基金中比较常见;公司型基金近期更为少见。长期以来，仅有金融机构能发起契约型基金，是实力和安全的象征，故其成为投资者的青睐。《新规》出台后，契约型基金似乎走下了神坛，私募机构纷纷试水，契约型基金面临着新一轮的扩张趋势，机遇与挑战并存。
1、发起契约型基金是否属于行政许可范围
一直以来，我们都习惯于仅有像信托、券商、基金公司等金融机构方可发起设立契约型私募投资基金，从公募基金开始，到私募的信托计划、基金资管计划和券商资管计划，无一不是如此演绎。契约型基金的优势毋庸置疑，一是仅需一纸合同就可以组建一个SPV，而无需面临繁琐的工商注册、登记、注销等流程与手续;二是没有代扣代缴义务，一定程度上绕开了个税的成本，甚至有时连营业税、增值税都免了。
笔者以为，根据《行政许可法》、《证券法》、《证券公司监督管理条例》、《证券投资基金法》等法律、行政法规的规定，证券公司、基金公司等金融机构设立及开展契约型私募基金业务，均属于行政许可事项，因此，该类主体开展契约型基金业务，必须事先取得业务批准。而对于证券公司、基金公司等金融机构以外的主体，如一般的私募基金管理机构，开展契约型私募基金业务，并未有法律、行政法规明确必须取得行政许可。
结合本次《新规》发布时证监会的公开发言，《新规》在市场准入环节不对私募基金管理人和私募基金进行前置审批，而是基于基金业协会的登记备案信息，进行事后行业信息统计、风险监测和必要的检查，体现了适度监管原则。
因此，除依据前述法律、行政法规的规定需特别取得行政许可的证券公司、基金公司等金融机构外，其他的私募基金管理机构，开展契约型私募基金业务，无需取得行政许可。
2、契约型基金的破局
私募契约型基金的破局事实上早于《新规》的颁布。2014年1月17日证券投资基金业协会(“基金业协会”)颁布《私募投资基金管理人登记和基金备案办法(试行)》，该办法第十四条规定“经备案的私募基金可以申请开立证券相关账户”，为阳光私募的管理者赢得基金单独开户的生存权。其后，中国证券登记结算有限责任公司在2014年3月25日随后发布《关于私募投资基金开户和结算有关问题的通知》，该通知允许私募基金由基金管理人申请开户，有资产托管人的私募基金也可以由资产托管人申请开户，私募基金证券账户名称为“基金管理人全称-私募基金名称”，只要提供在基金业协会备案等相关证明即可。随后，一批阳光私募走出信托和专户，自行发起设立契约型私募证券基金。
正当业界还在争论契约型私募基金是否仅适用于私募证券类投资基金的时候，具备托管资格的南方券商们已开始了大胆的尝试，并在基金业协会获得备案成功。非证券类私募契约型投资基金的发起设立客观上在《新规》颁布之前就已撕开了一个口子，而突破这一点最重要的是券商愿意参与此类业务的托管、且银行同意为基金设立单独账户，基金财产和管理公司财产得以区别，SPV得以构建。
3、契约型基金的规制
可以说最早将私募契约型基金纳入法律体系的是《证券投资基金法》，该法第二条规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金(以下简称基金)，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法”。实质上为契约型基金奠定了法律基础。而修订后的《证券投资基金法》于2013年6月1日实施后，该法第十章“非公开募集基金”首次将私募证券投资基金入法。既然公募基金全部是从事证券投资的契约型基金，故私募证券基金采用契约型的方式其实也就取得了法律地位。
根据《新规》，“非公开募集资金，以进行投资活动为目的设立的公司或者合伙企业，资产由基金管理人或者普通合伙人管理的，其登记备案、资金募集和投资运作适用本办法。”虽然该条未明确提及契约型基金，笔者理解，只要是符合“基金管理人管理，为基金份额持有人的利益，进行投资活动”的情形，均应属于私募投资基金，契约型基金是基金的一种常态形式，而公司和合伙企业反倒是基金的一种特别形式。
根据《新规》并结合《证券投资基金法》，笔者认为，如下几点是发起设立私募契约型基金应予以关注的：
一是强调管理人的登记和基金备案，要求各类私募基金管理人均应当向基金业协会申请登记，各类私募基金募集完毕，均应当向基金业协会办理备案手续，而且要定期更新管理人及其从业人员的有关信息，报送所管理私募基金的投资运作情况和年度财务报告等。
二是明确合格投资者的标准，具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100 万元且符合下列相关标准的单位和个人：净资产不低于1000 万元的单位;金融资产不低于300 万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。
三是控制人数上限，规定单只基金投资者人数不得超过《证券投资基金法》、《证券法》所规定200人的限制。而且，除特殊情形外，以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。
四是契约型基金合同应当遵照或参照《证券投资基金法》第九十三条的规定，明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。特别提出，私募基金管理人自行销售私募基金的，应当采取问卷调查等方式，对投资者的风险识别能力和风险承担能力进行评估。
五是托管的必要性。虽然《新规》规定，“除基金合同另有约定外，私募基金应当由基金托管人托管。”也即可以通过基金合同排除托管。笔者以为，托管是将基金财产与管理人财产相区别的有效方式，如果不进行托管，基金财产很容易被认为与管理人混同而缺乏独立性的基本支撑。

J. 私募直营店：什么是契约型私募基金

契约型私募基金是指，投资人与管理人、托管人签署基金合同，各方权利义务由基金合同进行约定，资产由管理人管理并交由托管人托管的一种私募基金组织形式。契约型基金不具备独立的法人资格，投资人通过基金合同授权管理人代为行使基金财产的使用、处分权，管理人受托管理基金财产所获得的收益由基金份额持有人按基金合同的约定享有。我国《证券投资基金法》所规定的证券投资基金属于典型的契约型基金。