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1. 《合同法》第51条 无权处分 清华博士 40万字

尚绪美，清华大学，无权处分合同及其法律效力 2007年的
在中国知网上可以找到
【英文题名】 Unauthorized Disposition Contract and Its Legal Validity
【副题名】 以《合同法》第51条为对象
A Research on Provision 51 of Contract Law
【作者中文名】 尚绪美;
【导师】 崔建远;
【学位授予单位】 清华大学;
【学科专业名称】 法律
【学位年度】 2007
【论文级别】 硕士
【网络出版投稿人】 清华大学；尚绪美
【网络出版投稿时间】 2008-07-18
【关键词】 无权处分; 无权处分合同的效力; 善意取得; 不当得利;
【英文关键词】 unauthorized disposition; unauthorized disposition contract validity; bona fide gains; illegal profit;
【中文摘要】 《中华人民共和国合同法》第51条规定:“无处分权的人处分他人财产,经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。”很多学者对合同法的相关规定提出了质疑和反省。 本文将以《合同法》第51条为对象分四个部分论述。第一、二部分:准确界定无权处分、无权处分合同等概念,使讨论的对象—无权处分合同特定化、清晰化。第三部分讨论无权处分合同的效力。沿着初步论证—实证分析部分—反面论证—得出结论的顺序展开。在初步论证阶段对物权行为模式下无权处分合同的效力、非物权行为模式下无权处分合同的效力分别进行论,并运用比较的方法对物权行为模式下无权处分合同有效与非物权行为模式下无权处分合同效力待定进行综合的比较。实证分析部分主要是结合我国的法制背景和相关规定进行讨论。接下来的反面论证部分分别反驳了无权处分合同无效说、有效说和无权处分合同效力待定说中的有力说,以从反面论证无权处分合同应该是效力待定(通说)的论点。笔者认为对我国法律中的无权处分的概念及效力应以我国法律体制及所采取的物权变动模式为背景作上述理解。这样有助于我国法律的应用,其不足之处宜通过解释加以消除。 在此基础上,本文得出结论:在我国无权处分合...
【英文摘要】 Although the 51st provision of Contract Law has stipulated the unauthorized disposition contract, the arguments never stop whatever in academic circles or legal practice fields. Particularly many scholars challenge the correctness of the provision. The thesis made a research on 51st provision, having three parts to verify the author s views step by step. First part and second part: give the demarcation of unauthorized acts and unauthorized disposition contract and so as that we can specify and make clea...
【DOI】 CNKI:CDMD:2.2008.087944
【相同导师文献】 导师：崔建远 导师单位：清华大学 学位授予单位：清华大学
[1] 吴旻.个人消费贷款保证保险合同法律裁判若干问题研究[D]. 清华大学,2007
[2] 陈探.论长期合同调整[D]. 清华大学,2007
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[5] 柏勇.特许经营受许人法律保护研究[D]. 清华大学,2007
[6] 程世刚.城市房屋拆迁中的私权保护研究[D]. 清华大学,2006
[7] 朱俊峰.公寓小区停车位法律问题研究[D]. 清华大学,2006
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【参考文献】
反映本文研究工作的背景和依据。
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【共引文献】
（也称同引文献）与本文有相同参考文献的文献，与本文有共同研究背景或依据。
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2. 有限责任公司股权质押是否应经其他股东同意——对担保法第78条第三款的理解

郑书宏 卢宇 《中华人民共和国担保法》第78条第三款规定，以有限责任公司的股份出质的，适用公司法股份转让的有关规定。而根据《中华人民共和国公司法》第72条的规定，有限责任公司的股东之间可相互转让股权而不受限制（除公司章程另有规定外），股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意，不同意转让的应当购买，不购买的视为同意。根据该两条法律的规定，理论界和实务界很多观点认为，有限责任公司股权质押须适用相同规则 ，即：(1)股东向作为债权人的同一公司中的其他股东以股权设质，不受限制；(2)股东向同一公司股东以外的债权人以股权设质，必须经全体股东过半数同意，而且该同意必须以书面形式即股东会议决议的形式作成； (3)在第(2)情形中，如果过半数的股东不同意，不同意的股东应当购买该出质的股权，不购买的，则视为同意出质 。也有观点认为应当，其他股东不同意的，质押人有权选择其他股东作为质押权人，其他股东不同意作为质权人的，质押人有权质押。笔者认为，主张股权质押须经其他股东同意的观点，是从有限责任公司人合性特点为中心依据的，同时，股权质押并不影响有限责任公司的人合性，有限责任公司股权质押无需经其他股东同意。在此，笔者通过以下角度对其进行简要论证，以资抛砖引玉。 一、肯定说与有限责任公司的人合性 以公司成立的信用基础为标准，公司可分为人合公司、资合公司以及人资兼合公司。有限责任公司的人合性包括对内和对外两方面含义，对内是指公司的内部管理和运转以资本多数决原则和股东人数多数决的混合适用为依据，甚至允许股东一致决原则的存在。对外则是指，公司主要以公司资产来保障相对人的交易风险，同时在一定程度上由公司股东的信用来保证。也有观点认为，有限责任公司的人合性同样强调股东间相互的信任和合作，并将其作为公司成立和运转的基础。 公司法第72条关于有限责任股权转让的规定，系基于有限责任公司兼有人合和资合的双重属性的考虑，希望通过立法维护公司人合性并确保其稳定性。担保法第78条的规定，延续了公司法的立法理念，并不希望因股权质押打破有限责任公司的人合性。因此，持肯定说观点的人，均以公司的人合性做为论证的依据。那么，股权质押能否对有限责任公司的人合性造成影响呢？ 有限责任公司股权质押对有限责任公司人合性是否构成影响，应当主要从质押后对公司人合性的对内和对外两方面影响进行考察。股权质押设立后的法律效力是，质权人就该股权的交换价值享有优先受偿权。作为一种融资担保手段，对质权人而言，其关注的是该股权的交换价值，而不涉及股权的其他权能。此时，质押人作为股权的持有人，依据公司法享有的表决权并不受影响。因此，股权质押后，有限公司的人合性对内含义并没有发生任何变化。股权质押后，质押人的资产信用状况当然发生变化，但从最终结果看，这种变化对公司的人合性对外方面也不会产生任何实质上的影响。原因在于，公司的债权人能够直接以股东的信用实现债权的时候，有限公司人合性的对外方面才有意义。而债权人要以股东的信用实现债权，需要满足法律关于否认公司人格制度——“刺破公司面纱”——的规定条件。而实践中，如果公司的资产状况能够实现债权人的债权的情况下，债权人是不会通过否认公司人格制度实现自己债权的，一方面没有必要，另一方面否认公司人格的要件苛刻。所以，公司债权人利用公司人合性将股东作为连带债务人的时候，一定是公司已经资不抵债。而在公司资不抵债的时候，公司的股权就根本没有交换价值，也就是这部分股权对能否清偿他人债权没有任何影响。所以，股东持有该公司的股权是否质押并不是与该公司进行交易的第三人交易前关注的问题，他更关注的是股东的其他资产状况以及公司本身的资产和信用状况。因此，有限责任公司股权质押并不对有限责任公司的人合性的对外方面构成任何不利影响。 有观点认为，有限责任公司股权质押后，如果债务人到期不履行债务，债权人有权依法以该质押的股权折价，或者以拍卖、变卖该质押的股权的价款优先受偿；或者股东作为债务人的情况时，以自己所持有的股权转让债权人手中，债权人成为了公司的新股东，从而影响公司的人合性和股东相互之间的信任和合作。 对此笔者认为，该观点值得商榷。法律明确规定不得流质，所以质权人不可能因享有质权当然成为股权所有人。因此，质押权的实现并不会对公司股东相互之间的信任和合作构成任何不利的影响。 二、对肯定说的可行性评析 按照肯定说，股权质押应当使用公司股权转让的规则，即为股东外第三人设定股权质押须经其他股东的同意，若其他股东不同意的，应当购买股权。也有观点认为应当，其他股东不同意的，质押人有权选择其他股东作为质押权人。 按照第一种观点，质押人在将股权质押时应当经其他股东同意，在其他股东不同意的情况下，质押人要实现通过股权质押融资的目的，须首先要求不同意的股东购买股权，只有其他股东不同意购买的情况下才可以质押。按照这个逻辑，在这个过程中，质押人需要具有对股权转让和设定质押的两个意思。但是，股东将股权质押的目的在于融资，其并没有将股权进行转让的意思。如果股东意图通过质押融资时并没有转让质押物的意思，那么其质押融资的目的就根本不能实现。相反，如果其已经具有了转让质押物的意思，那么质押融资对其又有何意义？因此，这种观点在实际中并没有可操作性，按照这种观点，物权法和担保法规定的股权质押形同虚设。 对于第二种观点，质押人在其他股东不同意质押的情况下，可以要求其他股东作为质押权人。但是根据担保法原理和相关规定，质押担保的目的是确保债务的履行，质押合同属于从合同，须有主合同（主债权）的存在为前提，没有主债权债务关系的存在，质押合同无效，质押权也就无效。因此，质押人要求其他股东作为质押权人必须同时要求其他股东对其提供融资，否则将面临法律上的障碍，导致质押人不能通过设定股权质押融资。此种观点可以解决质押人须同时具有质押和转让意思的难题。但是，按照这种规则，质押人进行股权质押融资时，需要30天的时间以确定其他股东是否同意质押，该三十日天届满之后，质押人另需时间以确定该不同意的股东是否同意提供融资，因此，该规则不能满足质押人尽早实现融资的目的。另外，公司股东之间本来就具有一定程度的信任关系，假设其他股东有能力并愿意向质押人提供融资，该股东何须向其他第三人融资。同样，如果其他其他股东没有能力或者不愿意向质押人提供融资，给质押人在设定质押权融资中设定前述程序又有何意义？

3. 宋小鹏 宋小鹏律师

宋小鹏 律师
现为： 北京市华策律师事务所 律师
北京理工大学文理研修学院 老师
宋小鹏律师毕业于解放军西安政治学院，获法学学士学位。

宋小鹏律师，擅长刑事辩护和处理公司商务等方面的诉讼与非诉讼法律事务、婚姻家庭、房产纠纷、知识产权、劳动争议、交通事故、合同及侵权赔偿等法律业务，拥有多年的非诉讼和诉讼法律经验。尤以刑事辩护为长。

担任法律顾问期间，负责为单位起草、审查对外合同及各项内部规章制度，代理单位对外处理各种经济纠纷及诉讼，为单位避免、追回多项经济损失；

多年的执业经历使其积累了丰富的办案经验，凭借良好的职业道德，严谨务实的执业作风，扎实的法学理论知识和丰富的经验、技巧，赢得了当事人的信任。

在办案过程中，宋律师非常注重理论与实践以及专业与跨专业的结合。以其独到的见地为当事人提供法律服务，成功地在多起民商事案件、刑事案件中为当事人提供法律帮助，取得了良好的效果。

宋小鹏律师多次被《人民政协报—民意周刊栏目》记者采访，对老百姓所关心的问题提供法律之咨询和解答服务。

宋小鹏律师热衷公益事业，办理了多起援助案件。取得了良好的社会效果。

相 关 资 质 ：

法律职业资格证书

北京市房地产置业证书

工商管理经济师资格证书（中级）

业 务 范 围 ：

（一）担任各类商事公司、企业集团、基金公司、投资公司及公民个人的法律顾问。

（二）代理公司和个人因投资、合作、股权、产权和合同等纠纷发生的诉讼和仲裁。

（三）担任房地产开发商的常年法律顾问：

①为其提供与土地出让、转让、项目立项、规划、勘察设计、施工、项目预售、销售、交付、物业管理等方面的法律服务；

②银行按揭业务(解答客户疑问、与客户会谈、审核客户资信、出具法律意见书)，代银行办理抵押登记；

③代房地产开发企业办理商品房出售、出租、抵押等各项房地产事务，并为房地产开发企业草拟、修改、补充买卖合同、租赁合同、抵押合同、公司其他法律文件，并参与房地产开发企业之各项商务谈判、签约之全程；

④代理房地产开发企业处理其与购房客户及/或其他企业法人之间的纠纷；

⑤代理购房客户进行购房全程服务(包括合同修改、草拟补充协议、谈判等)；

⑥代理各类购房纠纷及诉讼；

（四）处理各项公司法律事务，包括：

①法律文件的审查、草拟、修改、谈判、签约；

②法律咨询、法律事务调查、出具法律意见书；

③融资、担保法律事务；

④公司注册、合并、分立、收购法律事务；

⑤处理公司涉及的诉讼、仲裁事宜及其他公司日常法律事务等；

（五）提供公司设立法律事务，包括：

①为公司设立提供法律咨询、策划方案和可行性论证；

②参与公司经营管理活动中的重大谈判；

③代为审查、修改或起草合同及相关法律文件；

④为股东会、董事会决议等重大经营管理决策提供法律咨询或出具法律意见书；

⑤为公司产权结构变更中的转制或股份制改造提供方案和进行可行性论证；

⑥为公司出具法律意见书，代办相关法律手续；

⑦为公司股权转让、收购、兼并、资产重组等产权交易事项提供全过程法律服务；

⑧参与各项谈判，制作相关文件，代办相关报批、登记手续，进行律师见证。

（六）提供金融法律服务，包括：

①处理金融机构不良资产；

②提供保险法律服务；

③为金融机构审核及/或办理各项贷款担保手续；

④为金融机构设计债务重组方案；

⑤为金融机构起草各类合同等法律文件；

⑥为金融机构、基金会等提供日常法律咨询及常年法律顾问及/或专项法律顾问服务；

（七）知识产权法律服务，包括：

①为高新技术企业提供常年及/或专项法律顾问服务；

②为高新技术项目的审批、资金运作和融通、研发、生产、市场化运作中所涉及的相应法律事项提供法律服务；

③以代理人身份为客户代办商标权、专利权等相关知识产权的申报、注册事宜；

④处理各类知识产权纠纷，包括代理诉讼、仲裁；

（八）涉外法律事务，包括：

①为外商在中国的投资进行法律调查并出具法律意见书；

②为外商在中国境内成立代表机构、中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业提供法律服务；

③代表外商及/或外商投资企业处理其在中国的诉讼、仲裁；

④与香港、台湾、日本及新加坡的律师行保持着良好的业务往来和合作关系。

（九）代理因个人所涉及的合同、劳动等纠纷发生的诉讼和仲裁。

★在学校主要讲授民、商法等课程。熟悉劳动法、合同法、担保法、竞争法、诉讼法等法律。

尤其对劳动法有深厚的理论功底和丰富的包括劳动争议仲裁与诉讼在内的劳动争议处理实务经验。

典 型 案 例 ：

（★ 本律师严格遵守和保护当事人的商业信息及个人隐私，对此，下列案例均不标明名称。★）

☆台湾人×××诉北京××保险公司劳动仲裁纠纷案；

☆深圳××有限责任公司诉北京××××有限责任公司买卖合同纠纷案；

☆北京××有限责任公司诉××、×××房屋租赁纠纷案；

☆总政×××诉×××房屋租赁纠纷案；

☆河北××股份有限公司，起草公司发起协议、公司章程，审核、修订各类公司合同，为公司防范法律风险；

☆为×××有限公司就个别员工解聘提供建议方案；

☆为××有限责任公司工伤员工处理提供法律意见；

☆为××有限公司就经济补偿金计税问题提供法律咨询；

☆为×××有限公司审查员工手册；

☆为××有限公司做劳动合同法知识内训；

☆为××股份有限公司审查员工保密协议；

☆××诉××民间借贷纠纷案；

☆×××非法吸收公共存款案；

☆×××贪污贿赂案；

☆××绑架案；

执 业 信 条：

诚信为本，敢于挑战，自律、积极；严谨、仔细，力求最大限度的维护当事人的权益。

所属律所：北京市华策律师事务所

联系地址：[北京 西城区] 新街口外大街2号有研大厦B座401

电 话：010—62058846

传 真：010—62036205

电 子 邮 件：[email protected]

4. 国土资源法律实务探讨两则

秦险峰

企业借贷形成的土地抵押权不应办理登记

案例：

甲公司因经营需要，拟向乙公司借款，并商定用甲公司通过出让方式取得的一宗房地产开发用地作抵押。双方到国土部门申请办理土地使用权抵押登记，土地登记人员在审查时出现两种不同意见。一种意见认为不能办理，据中国人民银行1996年发布的《贷款通则》第六十一条规定，各级行政部门和企事业单位、供销合作社等合作经济组织、农村合作基金会和其他基金会，不得经营存贷款等金融业务。企业之间不得违反国家规定，办理借贷或者变相借贷融资业务。乙企业为非银行金融机构，不能经营贷款业务，因此不能办理土地使用权抵押登记。第二种意见认为可以办理，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第三十二条规定，土地使用权可以抵押。《物权法》第一百八十条也规定，债务人或者第三人有权处分的建设用地使用权可以抵押。甲公司向乙公司借款，是一般民间借贷行为，而不是从事经营贷款业务，可以根据双方申请为其办理土地使用权抵押登记。民间借贷可否为其办理土地抵押登记？

“民间借贷可否办理土地抵押登记”的问题涉及两个法律关系：一是企业间借贷关系；二是国有土地使用权抵押登记。二者相互联系，前者涉及的借款合同为主合同，后者涉及的抵押合同为从合同。根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款规定，主合同无效，担保合同亦无效；第四十四条规定，办理抵押物登记，应当向登记部门提供主合同。所以，国土部门能否为其办理土地抵押登记的关键，首先要判断甲、乙企业间借贷合同的效力如何。

我国目前的司法实践，对于企业间借贷合同的效力是持否定态度的。最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》（法复〔1996〕15号）中规定：“企业借贷合同违反有关金融法规，属无效合同。”其中的有关金融法规是指中国人民银行1996年发布的《贷款通则》。

但笔者认为，我国在法律层面上没有一概否认企业借贷合同的效力，其理由如下：

《贷款通则》不能作为判定合同效力的依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释〔1999〕19号）第四条规定，合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。根据该司法解释，《贷款通则》属于中国人民银行的部门规章，不得用来判定企业间借贷合同的效力。

《中华人民共和国公司法》并不禁止企业间的借贷。《公司法》第一百四十九条第三款规定，董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人。其中法律上的“人”应包括自然人和法人。甲公司当然属于“他人”之列，所以乙公司如果是根据公司章程、并经有权部门（股东会、股东大会或董事会）同意，借款给甲公司，并不被法律禁止。

具体到该案例，尽管笔者对企业间借贷主合同的效力存在一定的质疑，但在土地使用权抵押登记实践中，国土部门应当充分尊重我国当前的司法实践，认定甲、乙公司间借贷主合同无效，不予办理土地抵押登记，如果申请人不服，建议其首先向法院提起确权的诉讼。

（本文原发表于2010年7月27日《中国国土资源报》）

这种情况是否补交土地出让金？

案例：

某房地产开发商以出让方式取得一块国有土地，用途为住宅用地。开发建设过程中，由于城市规划改变，政府有偿收回了该地块中的1000平方米国有土地使用权，作消防通道用，住宅小区其他规划设计条件不变。由于收回的1000平方米国有土地是住宅小区的绿地，而其他规划设计条件不变，从而导致了小区建筑密度和容积率提高，经评估，收回1000平方米土地使用权后，剩下的房地产开发用地的每平方米单位地价比出让时的地价高了许多。请问：这种情况下，开发商是否应当缴纳因建筑密度和容积率提高所需补交的土地出让金？

此案中单纯由于政府规划调整使得住宅用地容积率上升，开发商无需补交土地出让金，理由如下：

首先，本案中政府不能依靠行政命令要求追加土地出让金。和民事法律权利体系的开放性不同，行政机关行使职权和作出具体行政行为，必须依据法律法规的明确授权。行政法律体系虽然很庞大，但总体上应该是闭合性的、是有权力边界的，不能随意扩大适用。“无授权，无权力”为依法行政的应有之义。

目前，与调整土地出让金有关的法律、行政法规，一是《中华人民共和国城市房地产管理法》第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，……相应调整土地使用权出让金。”二是《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十八条规定：“土地使用者需要改变土地使用权出让合同规定的土地用途的，应当征得出让方同意并经土地管理部门和城市规划部门批准……调整土地使用权出让金，并办理登记。”上述两条规定都只适用于土地使用者（即国有建设用地使用权合同受让方）主动提出改变土地用途，并经有关行政机关批准的情形，而对于政府主动调整规划改变土地用途的，没有规定是否调整土地出让金。根据依法行政的要求，笔者认为政府无权依靠行政命令要求开发商补交土地出让金。

其次，本案中政府作为合同出让方不能单方面要求追加补交土地出让金。《国有建设用地使用权出让合同》（以下简称《出让合同》）受《中华人民共和国合同法》调整，对出让、受让双方的效力是平等的，合同的修改也应当在平等协商的基础上进行。该案例中，政府是有权在开发建设过程中调整部分消防通道用地规划的，而且政府也选择《出让合同》（示范文本）第十八条的第一款第一项，有偿收回了该部分1000平方米的土地使用权。

开发商在签订《出让合同》时并不能预见规划的调整，按照原《出让合同》规定的容积率进行设计、建设，在整个履约过程中是没有过错的，同时《出让合同》（示范文本）第十九条规定，“本合同项下宗地在使用期限内，政府保留对本合同项下宗地的规划调整权，原规划如有修改，该宗地已有的建筑物不受影响……”“已有建筑物不受影响”就是对受让方信赖利益的肯定，根据该条的设计意图，该宗地上的建筑密度、容积率变大和单位地价比出让时高，并不是由受让方主观造成的（开发商并没有擅自增加建筑面积，而且本案中绿地的减少还很有可能降低住宅小区的舒适度，影响建筑物、地价的整体经济价值），当然也不应当由其承担不利后果，否则不利于交易的安全、高效进行，对政府公信力也是存在影响的。所以，根据《中华人民共和国合同法》的基本原则，应当作出有利于受让方的解释，本案中的开发商仍然可以根据原有容积率设计的图纸继续施工。

（本文原发表于2011年4月23日《中国国土资源报》）

5. 委托担保合同的主合同是什么

委托担保合同与反担保合同为同一性质的合同，其主合同法律暂无明确规定。司法实践中一般以担保合同为主合同。

委托担保合同是债务人委托具有代为清偿能力的企业法人、其他组织或公民作为保证人，向债权人提供信用担保所签订的合同；“反担保合同”是指为债务人担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供担保所签订的合同。
在债务清偿期届满，债务人未履行债务时，由第三人承担保证责任后，第三人即成为债务人的债权人，第三人对其代债务人清偿的债务，有向债务人追偿的权利。当第三人行使追偿权时，有可能因债务人无力偿还而使追偿权落空，为了保证追偿权的实现，第三人在为债务人作保证时，可以要求债务人为其提供担保，这种债务人反过来又为担保人提供的担保就叫反担保。

担保法规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。主合同是债权人与债务人之间订立的经济合同。担保合同是债权人与债务人或者第三人订立的担保主合同债权实现的合同。因此，担保合同是以主合同的存在为前提、为根据的。有了主合同才有担保合同的必要，没有主合同，就不需要担保合同，正是从这个意义上讲，担保合同与主合同的关系是主从关系。主合同无效，从合同无效。但担保合同无效并不影响主合同的效力。


同样道理，委托担保合同以担保合同为主合同（而担保合同又以主经济合同为主合同）。担保合同无效，委托担保合同也无效。委托担保合同无效，不影响担保合同的效力。

6. 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任.

这一条就是不以担保人过错为前提的，也就是主合同有效，作为从合同的担保合同无效，只要债权人没有过错，那么担保人和债务人就需要承担连带责任。这是为了保障债权人的权益。
但同时，如担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。

7. 融资担保公司如何防范法律风险

风险防范措施
根据担保流程管理角度设计风险防范措施。
（一）合同签订的风险防范
1、合同签订前的风险防范:风险识别
（1）担保项目调查
担保项目调查工作是担保程序的基础阶段，其直接影响担保的最终审批决策以及未来潜在的法律风险。担保项目调查必须采取实地调查与信用分析相结合的方法，业务人员通过实地调查获取第一手资料后，在通过信用量化分析，全面掌握担保申请人的经营情况、风险承受能力和还款能力。调查内容包括：
①担保项目背景
担保公司可通过分别与被担保人的主要经营者交谈、询问和了解担保项目背景、资金缺口及融资需求情况、借款的原因、用途、用款计划、还款来源、还款意愿、到期还款是否有压力等。
②被担保企业基本情况
A、企业注册资本、经营范围、股权结构、关联企业、分支机构、近三年的主营业务、股权、注册资本等变动及原因；
B、被担保人主要领导人的信用状况和能力、主要经营者的工作经历和素质、管理团队的整体素质；
C、企业目前经营状况、产品市场情况、市场竞争优劣势、在行业中的地位、行业竞争情况、上下游渠道购销情况；
D、财务状况，包括固定资产情况、产权是否齐全、是否抵押、销售模式、结算方式、应收账款周期、对外担保和负债情况、银行借款情况、收入的来源和构成、上一年及今年本期收入水平利润等；
E、被担保人能提供的反担保情况以及可承受的担保费率等。
③财务、会计资料的审核和分析
重点调查企业的财务状况、核实收入与盈利能力水平，关注其财务信息的真实性、存在的法律风险并对未来的现金流量进行科学的预测。对财务状况的审核，应该根据企业的实际情况，主要核实以下内容：了解企业的主要会计政策，是否按会计准则记账；财务内部控制制度是否完备并得到有效执行；核实收入、成本、资产、负债、权益是否有虚假；有保留意见的审计报告意见部分。通过查询企业及其关联企业的贷款卡纪录，核实其贷款偿还及信用情况。
④相关书面材料的核实
通过向财务经理或主管会计咨询、核实前述情况，并要求提供有关书面证明材料。担保公司的项目调查人员应核对企业提供的各种证件的复印件是否和原件一致、复印的资料是否加盖公章、需年审的是否年审、是否有效真实；财务报表是否由合法中介机构出具了审计报告、是否为无保留意见报告，对有关文件的相关内容要核对一致，法律关系、逻辑关系要正确，通过对客户所提供的各种材料的审核，了解担保申请人和反担保人是否具备资格。
⑤抵押物权利状况调查
对被担保人和反担保人提供的抵押物、质押物进行现场勘查，核实质押、抵押物的数量、质量；同时，还应到担保物所在地去核实，到产权登记部门去查证确认真实权利状况。
A、以房地产抵押的，要察看抵押物权凭证的原件、面积、用途、结构、购买或竣工日期，了解其原价、周边环境。
B、以动产抵押的，要察看抵押物的规格、型号、质量、原价和净值、用途折旧率等。
C、以债券、存单、提单等质押的，要察看权利凭证原件、辨别真伪；以应收债款质押的，还应与债务人进行核实，并签署相关协议。
⑥通过其他手段了解申请企业的信用及经营情况。
例如询问其开户和贷款银行、打印贷款卡信用记录资料、借助网络包括其公司网站查询、询问该公司内部员工、询问其上下游企业及关联公司等多方面掌握、印证申请担保企业情况；还可借助有关专业机构的人才、技术与经验，提高自身的信用调查与分析能力和对担保风险的有效识别和控制能力。如探索与专业信用服务机构共同组建具有高级专业水平的企业信用评级机构，通过信用评级建立企业信用档案，使项目审批公正透明，努力减免由于信息不对称造成的法律风险。 （2）担保文件审查（以公司的担保决策文件为例）
实务操作中，对反担保人提供的文件，需要重点审查要点有：
①公司章程
A、反担保人应当提供内容完整，加注“真实有效”字样和提供章程的日期，并在上述记载上加盖反担保人公章的复印件。
B、根据章程确认反担保人关于担保决策的内部决策机关的职权范围、议事方式、表决程序以及有权代表反担保人签署担保合同的有权签字人。
C、章程中应当没有禁止担保的规定。如果章程中有限制担保的规定，反担保人的担保行为或者有关担保决策文件不得违反上述规定。
D、原则上，公司不得为本公司股东或者其他个人债务提供担保。但是，如果确需接受此类担保的，公司章程必须对此明确规定或者反担保人必须出具股东会（大会）同意担保的决议。
②股东会（大会）决议和董事会决议
根据章程规定，必须由股东会（大会）或董事会作出本次担保行为决议的，反担保人应当出具股东会（大会）决议或董事会决议。
③法定代表人或主要负责人身份证明书
应当载明法定代表人或主要负责人姓名、职务和身份证号码，与工商管理机关颁发的或其他有权机关颁发的反担保人主体资格证明的记载内容一致；应当加盖担保人公章；担保合同签订日应当在证明书有效期限之内。
④法定代表人或主要负责人授权委托书 授权委托书是法定代表人或主要负责人委托他人代理其从事签订担保合同等特定民事法律行为的书面文件，审查要点如下：
A、应当载明代理人的姓名、职务、身份证号码、授权范围和期限等内容。
B、应当由法定代表人的姓名、职务、身份证号码、授权范围和期限等内容。
C、担保合同签订日应当在授权委托书载明的授权期限之内。
D、应当提供经授信经办人员核对与原件一致的、并由反担保人加盖公章的身份证件复印件。
（3）关于诉讼保全担保业务的审查
在前期审查阶段，首先要审查企业营业执照、起诉状及其相关的证据材料或能够证明申请人对被申请人享有债权的其他文书材料、诉讼保全申请书、律师提供的法律意见书和被申请人营业执照等基本资料。
如果法院已经受理案件，还须对法院受理案件通知书、开庭通知及其他诉讼文书进行审查，重点在于查明：
①是否存在诉讼争议，且争议的解决是否具有财产给付之内容；
②是否具备诉讼保全的理由，如不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受难以弥补的损害；
③申请人是否具备原告的主体资格；
④诉讼请求是否适当以及证据材料是否确实、充分；
⑤被申请人是否为适格的被告，以及申请保全的财产权属是否明确。
2、合同条款设置的风险防范
担保公司对被担保人整体进行信用控制和防范法律风险基本前提在于获得其企业情况和经营信息，因此建议在合同中设定被担保人的上述信息披露义务，包括关联企业、关联交易以及对外担保情况等；同时，对被担保人的资产转让、担保物处理、关联交易、利润分配等事宜进行明确约定，并设定相应的违约责任，以便在担保过程中能及时掌握及规范被担保人的相关行为，达到降低法律风险的目的。
3、反担保措施的法律风险防范
（1）在反担保中，除应对反担保人的担保资格和担保物的权属进行严格审 查外，还应据实核定担保物品的实际价格，避免估值虚高情形发生。
（2）应及时办理抵押、质押的登记公示手续，以保证抵押权、质押权能发 生相应的法律效力。
（3）要求关联企业提供保证担保 为防止逃避债务，在被担保企业有关联企业的，可要求其关联企业或核心关 联控股企业、控股股东共同对该贷款承担连带责任保证担保，在整体授信额度内，由关联企业整体对该笔贷款承担责任；必要时也可要求被担保企业的法定代表人或关联企业的主要控股股东自然人也作为共同保证人，体现法定代表人或主要控股股东对被担保企业经营活动的信心，提高被担保企业履行债务的自觉性，防止企业通过关联交易等手段抽逃资本、转移资产、逃避债务。

8. 担保行业总裁EMBA培训方案的课程体系

宏观经济形势与金融环境
· 经济形势与金融热点问题
· 全球经济金融现状
· 金融的功能与作用
· 中国宏观经济调控与政策走向预测
· 新形势下企业经营与发展
· 人民币汇率走势与应对
· 人民币汇率改革重启
· 人民币汇率政策与国际争议
· 人民币汇率长期趋势
· 企业汇率风险管理
· 货币财政政策与金融市场
· 当前财政政策及货币政策分析
· 全球金融资本市场分析
· 供需关系模型与金融市场均衡
· 新金融环境下的银企关系管理
· 通货膨胀与金融安全问题
· 后危机时期的基本金融问题
· 通货膨胀理论
· 通货膨胀的流动性、结构性压力
· 金融安全与经济安全
学习目标：立足金融资本市场，观国内外经济大势，透彻分析经济现象，准确把握企业生存发展脉搏。 担保专业课程
· 担保业最新政策及金融监管
· 担保行业发展最新动态
· 担保行业监管最新政策
· 涉及担保机构的最新财税政策
· 中小企业投融资热点政策
· 担保机构盈利模式分析
· 担保机构战略规划
· 担保机构经营定位
· 担保机构盈利模式分析
· 担保机构发展方向的选择及规划
· 担保机构公司治理与内部控制
· 担保机构公司治理与董事会运作
· 担保机构各管理层内控职责
· 担保机构的内部控制制度设计
· 股权结构调整与治理机构优化
· 担保机构风险管理
· 担保机构业务风险管理与典型案例分析
· 担保机构员工道德风险
· 信用担保全过程管理
· 项目受理
· 尽职调查与担保方案设计
· 项目决策与实施
· 保后跟踪检查
· 担保债务代偿与追偿
· 银保关系管理
· 银保合作的状态及存在问题分析
· 担保业发展新动态对银保关系的影响
· 担保机构与银行合作技巧与风险分担模式
· 银保合作的对应策略
· 担保法律实务
· 担保业法律环境及法律关系
· 物权法与担保物权重点内容
· 担保业务中基本法律问题分析
· 担保合同效力纠纷典型案例评析
· 高级管理人员的财务管理
· 通过财务报表透视企业运作
· 通过财务分析发现企业经营管理中的关键点
· 高级管理人员的成本管理
学习目标：了解行业最新政策与政府监管——运筹帷幄；掌控实务操作中各个环节——游刃有余 金融投资与资本运营
· 现代金融与资本运营
· 资本市场融资体制转变
· 资本市场与企业成长
· 资产证券化与融资创新
· 企业间接上市与全流通并购
· 如何利用资本市场提升企业价值
· 资产经营与管理
· 金融创新与金融衍生品
· 金融产品概述
· 金融衍生工具
· 结构化金融产品的设计
· 国内金融衍生产品的发展
· 国际私人理财业务模式
· 金融产品的创新
· 企业融资渠道解析
· 公开资本市场融资
· 融资渠道比较分析及选择
· 企业融资政策及风险防范与控制
· 企业融资与最佳资本结构构建
· 资产证券化与企业融资创新
· 债券、贷款、租赁、BOT融资分析
· 私募股权基金
· PE与多层次资本市场
· 私募风险投资的融资活动
· 私募风险投资相关法律与财务
· 如何规避融资过程中的风险
· 私募股权融资募集程序
· 实战案例解析
· 投资决策
· 企业的价值链管理与投资策略
· 国内投资项目及行业分析
· 企业国内投资项目风险管理
· 企业国际化资本运营的步骤与路径选择
· 风险投资的逻辑与实务
· 风险投资的起源与运作原理
· 风险投资基金的募集与组织形式
· 风险投资操作实务
· 风险投资的投资退出
· 我国风险投资现状与发展趋势
· 企业上市
· 上市决策制定
· 企业上市前的改制、重组、融资
· 企业上市流程
· 企业境外上市
· 兼并收购与资产重组
· 公司并购基本思路与策略
· 尽职调查与企业估值
· 企业重组与并购整合
· 重组后的战略与人力资源整合
· 企业财务策划与风险管理
· 财务分析与企业价值
· 估值基础与资本预算
· 财务风险的有效控制
· 融资与资本成本
· 企业并购与风险控制
· 金融投资与理财
· 金融投资学（金融市场、股票、债券、期货、外汇、衍生产品等）
· 公募与私募基金管理公司运作比较研究
· 股指期货操作实务
· 海外金融投资渠道与产品分析
· 企业成长与商业模式创新
· 企业成长规律解析
· 商业模式决定发展初速度
· 商业模式再造与创新设计
· 实战案例解析
· 低碳金融时代的投资机会
· 低碳文明、低碳经济、碳金融概念
· 零碳建筑、零碳社区、零碳城市与绿色繁荣
· 零碳构想的经济效益、环境效益及社会效益
· 碳金融时代的投资机会
学习目标：系统学习投资、融资运作方式，使资本有效运营，做到投资有方，融资有道。 现代管理与国学精粹
· 企业文化铸造核心竞争力
· 中国企业成长的瓶颈
· 企业文化持续发展的影响
· 企业价值观的创新
· 企业精神的塑造
· 企业品牌营销策略
· 品牌的定位与战略规划
· 企业品牌建设中的产品战略
· 总裁个人品牌与企业品牌
· 品牌整合营销传播
· 卓越领导力与领导艺术
· 领导行为与领导特质
· 领导权力与领导风格
· 提升领导力的三项技术
· 领导艺术与个人修炼
· 人力资源管理与绩效考核
· 人力资源战略、架构及手段
· 人本管理的理念开发与技术操作
· 如何吸引、留住、激励知识人才
· 绩效考核流程与方法
· 危机公关与管理
· 中国公关环境的新特点
· 建立切实有效的危机管理体系
· 危机与媒体公关实战
· 重大企业危机事件案例分析
· 毛泽东战略智慧与现代商战
· 毛泽东战略智慧的11个辩证范畴
· 商场游击战的法则
· 十大军事原则
· 现代企业商场作战与战术运用
· 孙子兵法与企业竞争策略
· 《孙子兵法》的精华---胜战之道
· 管理在企业经营中的价值
· 孙子兵法在商战中的应用
· 现代经营之道——五种价值观
· 国学精粹与现代管理之道
· 中国传统哲学思想与现代谋略
· 《周易》智慧与经营管理
· 《老子》思想与无为而治
· 形儒、内道、重法思想与企业家精神
· 企业家心理保健
· 压力管理与心理健康
· 阳光心态与总裁心理学
· 企业领导者心理变革
· 时间管理与要事优先
· 和谐养生与管理健康
· 中华养生文明与现代科学前沿
· 中医体质养生
· 《黄帝内经》导读
· 中医文化与健康管理
学习目标：领略现代企业管理之道与传统文化精髓的智慧结合，掌握现代企业经营管理策略，提升整合企业资源、优化公司治理结构、完善运营系统及应对危机的能力，成就优秀企业管理者。 主题活动
· 开学典礼：迎新盛宴
· 破冰之旅：室内外专业拓展训练
· 班级建设：成立班委会，讨论班级章程，组织集体活动
· 主题沙龙：不定期组织经营管理经验分享主题沙龙
· 企业参访：组织参访优秀担保企业及学员企业，吸取成功经验
· 异地同游：异地游学，感受各地风情
· 联谊酒会：浮白畅饮叙友情
· 结业典礼：颁发证书，合影留念，欢送晚宴
· 投资人论坛：搭建后续合作交流平台

9. 高圣平的代表成果

一、论文CSSCI担保法1．民法解释方法在“中福实业公司担保案”中的运用，载《法学家》2004年第4期（中国人民大学报刊复印资料《民商法学》2004年第11期转载）2．人的担保与物的担保并存时的责任承担，载《法学杂志》2004年第3期3．抵押权实现途径之研究，载《浙江社会科学》2005年第3期4．大陆法系动产担保制度的法外演进与中国物权法，载《政治与法律》2006年第5期5．美国动产担保交易法与我国动产担保物权立法,载《法学家》2006年第5期6．我国动产融资担保制度的检讨与完善，载《中国人民大学学报》2007年第3期7．担保物权实行途径之研究，载《法学》2008年第2期8．混合共同担保之研究，载《法律科学》2008年第2期（中国人民大学报刊复印资料《民商法学》2008年第7期转载）9．应收账款质押登记系统的构建及其评价，载《暨南学报(哲学社会科学版) 》2009年第1期10. 担保物权的行使期间研究——以《物权法》第202条为分析对象，载《华东政法大学学报》2009年第1期11. 专利权出质登记制度研究——兼及《专利权质押合同登记管理暂行办法》的修改（与刘璐合作）, 载《海南大学学报(人文社会科学版)》2009年1期 12. 应收账款出质登记制度研究（与秦鑫合作），载《烟台大学学报(哲学社会科学版)》2009年第2期 13. 农村金融制度中的信贷担保物：困境与出路（与刘萍合作），载《金融研究》2009年第2期（中国人民大学报刊复印资料《农业经济研究》2009年第7期转载）14. 海域使用权抵押权的体系定位与制度完善（与严之合作），载《当代法学》2009年第4期 15. 专利权质权设定若干问题制度（与刘璐合作），载《上海财经大学学报》2009年第4期16. 设质背书的效力研究——兼及《票据法》与《物权法》的冲突及其解决，载《中外法学》2009年第4期 17. 著作权出质登记制度若干问题，载《法学》2010年第6期18. 试论最高额动产抵押融资中的登记制度（与陈文学合作），载《西南民族大学学报(人文社科版)》2010年第8期19. 中国担保物权制度的发展与非典型担保的命运（与张尧合作），载《中国人民大学学报》2010年第5期20. 纳税担保登记制度研究（与陈文学合作），载《求索》2010年第5期 21. 著作权质权登记程序研究——兼及《著作权质押合同登记办法》的修改（与陈文学合作），载《学术研究》2011年第2期22. 不动产抵押物转让规则的解释论：物权法第191条及其周边（与王琪合作），载《法律科学》2011年第5期23.房地单独抵押、房地分别抵押的效力——以《物权法》第182条为分析对象（与严之合作），载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》2012年第1期（中国人民大学报刊复印资料《民商法学》2012年第6期转载）24.融资性担保公司求偿担保若干争议问题研究，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2012年第11期 （中国人民大学报刊复印资料《民商法学》2013年第4期转载）25.论融资租赁交易的法律构造（与王思源合作），载《法律科学(西北政法大学学报)》2013年第1期26.公司担保相关法律问题研究，载《中国法学》2013年第2期27.中国融资租赁法制：权利再造与制度重塑——以 《开普敦公约》及相关议定书为参照，载《中国人民大学学报》2014年第1期28.基础设施融资租赁交易：现实与法律困境——从基础设施投融资改革的视角，载《中外法学》2014年第3期CSSCI土地法与房地产法1．集体建设用地进入市场：现实与法律困境（与刘守英合作），载《管理世界》2007年第2期2．宅基地使用权初始取得制度研究（与刘守英合作），载《中国土地科学》2007年第2期3. 《物权法》背景下《城市房地产管理法》的修改，载《中国人民大学学报》2008年第2期（中国人民大学报刊复印资料《经济法学、劳动法学》2008年第6期转载）4. 《物权法》视野下《土地管理法》的修改（与刘守英合作），载《中国土地科学》2008年第7期5．物权法定主义及其当代命运，载《社会科学研究》2008年第3期6. 屋顶平台的权利归属及其相关法律问题研究，载《暨南学报(哲学社会科学版)》2008年第4期7. 地震所引发的按揭房贷问题之研究——法律无法承受之重，载《社会科学战线》2008年第9期8. 解释论视野下的车库、车位权利归属规则——以《物权法》第74条第2款、第3款为分析对象，载《政治与法律》2008年第10期9. 住宅小区车位、车库的性质及其权利归属研究——兼评《物权法》第74条，载《法学家》2008年第6期10. 建筑区划内绿地的权利归属研究——兼评《建筑物区分所有权司法解释(征求意见稿)》第3条，载《政治与法律》2009年第2期11. “首先满足业主的需要”的规范意义——《物权法》第74条第1款的理解与适用，载《法学》2009年第2期 12. 论业主自治的边界，载《法学论坛》2009年第6期 13. 土地权利制度创新:从《土地管理法》修改的视角（与刘守英合作），载《经济社会体制比较》2010年第3期 14. 土地承包经营权流转视野下的土地承包经营权登记制度：困境与出路（与陈文学合作），载《学术探索》2010年第3期15.建设用地使用权期限届满后的法律后果（与杨旋合作），载《法学》2011年第10期（中国人民大学报刊复印资料《民商法学》2012年第2期转载）16. 土地承包经营权抵押流转研究（与陈文学合作），载《社会科学研究》2010年第6期17. 解释论视野下的不动产登记错误的司法救济——从民事诉讼和行政诉讼交错的视角（与刘璐合作）, 载《海南大学学报(人文社会科学版)》2011年6期 18. 土地一级市场上租赁供地模式的法律表达——以《土地管理法》的修改为中心（与刘璐合作），载《上海财经大学学报》2012年第2期（中国人民大学报刊复印资料《经济法学》2012年第10期转载）19. 建设用地使用权期限制度研究——兼评《土地管理法修订案送审稿》第89条，载《政治与法律》2012年第5期（《中国社会科学文摘》2012年第7期转载）20.土地承包经营权权能论纲——以处分权能为中心，载《社会科学》2012年第7期（中国人民大学报刊复印资料《民商法学》2012年第10期转载）21.土地与建筑物之间的物权利用关系辨析，载《法学》2012年第9期22.农地信托流转的法律结构，载《法商研究》2014年第2期23.不动产统一登记视野下的农村房屋登记：困境与出路（与申晨合作），载《当代法学》2014年第2期24.不动产抵押登记若干问题探讨——从不动产统一登记条例出发（与申晨合作），载《社会科学》2014年第5期。CSSCI侵权法、合同法及其他1．刑事附带民事诉讼中的残疾赔偿、死亡赔偿研究，载《人民检察》2004年第7期（《人民检察》2004年度优秀论文奖）2．试论旅游纠纷的法律适用，载《旅游学刊》2005年第1期3．试论格式条款效力的概括规制――兼评我国合同法第39条，载《湖南师范大学学报》2005年第2期4．用人单位劳动规章制度的性质辨析,载《法学》2006年第10期（中国人民大学报刊复印资料《经济法学、劳动法学》2007年第1期转载）5．格式劳动合同的行政规制论，载《法学杂志》2007年第2期6．论产品责任损害赔偿范围——以《侵权责任法》、《产品质量法》相关规定为分析对象，载《华东政法大学学报》2010年第3期7. 论产品责任的责任主体及归责事由——以《侵权责任法》“产品责任”章的解释论为视角，载《政治与法律》2010年第5期8. 产品责任归责原则研究——以《侵权责任法》第41条、第42条和第43条为分析对象，载《法学杂志》2010年第6期 9. 达标排污侵权责任成立之辨（与罗蕾合作），载《广东社会科学》2011年第1期10. 立法论视野下的中国民法学:兴起与繁荣——以改革开放三十年民法学之发展为中心，载《法学杂志》2009年第1期11. 比较法视野下人格权的发展——以美国隐私权为例，载《法商研究》2012年第1期12. 产品责任中生产者和销售者之间的不真正连带责任——以《侵权责任法》第五章为分析对象，载《法学论坛》2012年第2期13. 民间借贷中利率上限规定的司法应用（与申晨合作），载《政治与法律》2013年第12期14. 食品安全惩罚性赔偿制度的立法宗旨和规则设计，载《法学家》2013年第6期15. 民间借贷利率上限的确定（与申晨合作），载《上海财经大学学报》 2014年第2期
二、专著1. 担保法新问题与判解研究，人民法院出版社2001年版2．动产抵押制度研究，中国工商出版社2003年版3．保证合同重点疑点难点问题判解研究，人民法院出版社2005年版4．新公司法与国企改制，中国工商出版社2005年版5．动产抵押登记制度研究，中国工商出版社2007年版6．物权法担保物权编，中国人民大学出版社2007年版7．物权法 原理 规则 案例，清华大学出版社2007年版8. 动产担保交易制度比较研究，中国人民大学出版社2008年版9. 担保法论，法律出版社2009年版10. 物权法与担保法：对比分析与适用，人民法院出版社2010年版11. 物权担保新问题新制度理解与适用，人民法院出版社2013年版12. 中国土地法制的现代化——以土地管理法的修改为中心，法律出版社2014年版
三、译著 1．美国统一商法典及其正式评述（第三卷），中国人民大学出版社2006年版2. 欧洲示范民法典----欧洲私法的原则、定义与示范规则，中国人民大学出版社2012年版3. 国际航空器融资法律实务，法律出版社2014年版4. 国际铁路车辆融资法律实务，法律出版社2014年版