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国际私法中的信托是

发布时间:2022-02-26 16:13:52

⑴ 国际私法上 排除外国法 适用的制度有哪些

国际私法上五大制度的在某种程度上都具有限制外国法适用扩大本国法适用的作用。

1、反致

反致是指某一涉外民事法律关系,依法院地国的冲突规范应适用某一外国法律,而根据该外国的冲突规范却应适用法院地法,法院即适用本国的实体法的法律适用方法。

反致制度的真正目的在于排除外国的实体法而使本国实体法得到适用。该制度确立于1878年法国法院对“福尔果案”的判决,此后为世界多数国家的国际私法和某些国际公约采用。

2、识别

识别又称为归类和定性,是指在适用冲突规范时,依照某一法律制度,对有关事实或问题进行分类和定性,将其归入一定的法律范畴,并对有关冲突规范进行解释的过程。在国际私法实践中,各国大都以法院地法作为识别的主要依据,同时于必要时兼顾其他有关根据的法律。

3、外国法的查明

外国法的查明是指一国法院根据本国冲突规范指定应适用某一外国实体法时,按照一定的方法对该外国实体法的具体内容予以确定的过程。外国法查明的首要问题就是要确定外国法的内容及其性质,对外国法的准确认定和外国法的适用具有重要的意义。

4、公共秩序保留

公共秩序保留是指当一国法院在处理某国际民商事案件时,根据国内冲突规范的援引,本应适用被援引的外国法,但以被援引的外国法违背了法院地国家(内国)的公共秩序,因而该国法院排除或拒绝适用被援引的外国法。

5、法律规避

国际私法中的法律规避,是指国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点以避开本应适用的对其不利的法律,从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。

⑵ 什么是信托 风险多大如题 谢谢了

信托制度起源于英国,从诞生至今已有几个世纪的历史,在其漫长的发展历程中,随着信托概念的不断发展和大陆法系国家对信托制度的引进,出现了多种信托的定义。1985年在荷兰召开的国际私法会议上通过的《关于信托的承认及其法律适用的国际公约》中,提出了一种能够被不同法系国家理解和适用的概念,信托被定义为:一个人即委托人在生前或死亡时创设的一种法律关系,委托人为受益人的利益或者为某个特定目的,将其财产置于受托人的控制之下。 周旋于几个男人间的她 斗三国与众将一拚高下 美女啦啦队招募中 财富之旅诚邀商户加盟 我国作为后来引进信托制度的大陆法系国家,在结合国情和自身法律文化的前提下,在没有脱离信托财产独立性、权利主体与利益主体相分离、责任有限性和信托管理连续性基本法理和观念下,在我国2001年出台的《中华人民共和国信托法》(以下简称《信托法》)中,对信托进行了如下定义:信托是指委托人基于对受托人的信任,将其财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或者处分的行为。 以上对信托的定义包含四方面的含义: (一)委托人对受托人的信任,是信托关系成立的基础 通常,受托人是委托人信任的亲友、社会知名人士、某个组织、具有专业理财经验的商业经营结构,正是因为受托人受到委托人的信任,一旦委托人接受信任,就应当忠诚、谨慎、尽职地处理信托事务,管理、处分信托财产,即所谓的“受人之托、忠人之事”。 (二)信托财产是成立信托的第一要素 信托是一种以信托财产为中心的法律关系,没有特定的信托财产,信托就无法成立。所以,委托人在信托受托人的基础上,必须将其财产权委托为受托人。 所谓财产权,是指以财产上的利益为标的的权利。原则上,就委托人设立信托来说,除身份权、名誉权、姓名权之外,其他任何权利或者可以用金钱计算价值的财产权,如物权、债权以及专利权、商标权、著作权等知识产权,都可以作为信托财产,设立信托。委托人以信托经营机构为受托人,要以法律、行政法规确定的财产或财产权设立信托。 (三)受托人以自己的名义管理、处分信托财产是信托的一个重要特征 委托人将信托财产委托给受托人后,对信托财产没有直接控制权,受托人完全以自己的名义对信托财产进行管理和处分,不需要借助委托人、受益人的名义。 管理或者处分的具体内容,首先应当依信托文件的规定确定;信托文件没有明确规定的,应当依照民法上管理、处分的一般含义确定。 (四)受托人以自己的名义管理、处分信托财产的两个基本前提 根据信托的定义,受托人以自己的名义管理、处分信托财产还有两个基本前提:一是必须按照委托人的意愿进行管理或者处分,不得违背委托人的意愿。委托人的意愿是受托人行为的基本依据。二是管理或者处分信托财产的目的,必须是为了受益人的利益(如果是公益信托,必须是为了某个或者某些特定的公益目的),不能为了自己或者其他第三人的利益,受托人也不能从信托财产取得个人利益。

⑶ 国际私法的本质是什么

关于国际私法的性质是什么,历来有争议。不管是英美冲突法学者还是欧洲大陆(法、德、奥等)学者对此各有不同观点。基于这一问题认识的不同。国际私法学被分为“世界主义学派”或“国际法学派”、“民族主义学派或“国内法学派”以及“二元论学派”或“综合论学派”。

——认为国际私法性质乃是国际法。 乃为世界主义学派或国际法学派所主张。代表人物有萨维尼、冯巴尔、孟西尼、魏斯、克雷洛夫等。原因有三。
——认为国际私法是国内法,乃为民族主义学派、国内法学派所主张。巴丹。巴迪福、沃尔夫、莫里斯、库克等是为代表。理由有四(理由我就不表了吧,需要的话我就慢慢讲)。
——还有一种认为国际私法是既具有国际法性质又具有国内法性质。称之为:“二元论”或“综合派”。个人认为国际私法性质应是二者之结合。既坚持二元论。(1)调整的社会关系,既涉及国内。也涉及国内。(2)既涉及一国国内利益,也涉及一国在国际关系的利益(3)法律渊源的双重性,既有国内法、又有国际条约和国际惯例。

因此国际私法性质是个见仁见智的问题,你可任选其一,只要能够给佐证就可以了。

关于国际私法是冲突法还是实体法,这个问题不涉及国际私法性质问题,二是涉及国际私法范围问题。能这个问题,可见你对国际私法完全没有了解。国际私法英文PRIVATE INTERNATIONAL LAW或者在英美只叫conflict law. 有学者称国际私法为法律适用法或者法律抵触法,包括英美冲突法,只是把调整涉外民事法律关系的冲突规范称之为冲突法,而不括统一实体法的。 但在中欧以及前苏联,现在我国国际私法届主流,国际私法范围上不仅包括冲突法,而且是包括实体法在内的(国内统一实体规范、国际统一是规范),典型的诸如韩德培先生所主张的大国际私法。

⑷ 我需要国际私法法条

国际私法重点法条

一、外国法的查明

《民通意见》第193条对于应当适用的外国法律,可通过下列途径查明:

(1)由当事人提供

(2)由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供

(3)由我国驻该国使领馆提供

(4)由该国驻我国使馆提供

(5)由中外法律专家提供

通过以上途径仍不能查明的,

适用中华人民共和国法律。

二、公共秩序保留

《民法通则》第150条依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。

三、法律规避

《民通意见》第194条当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。

四、自然人国籍和住所

国籍:《民通意见》第182条有双重或多重国籍的外国人,以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国法。

《民通意见》第183条当事人有几个住所的,以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。

《民通意见》第183条当事人的住所不明或者不能确定的,以其经常居住地为住所。

五、法人国籍、住所和营业所《民通意见》第184条外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法。

⑸ 国际私法中内国法是不是一般就是法院地法

内国法是与外国法相对的一个概念,对于这个概念的理解应该站在看这个问题的人角度来看问题,即对中国人来说,中国法就是内国法,对英国人来说,英国法就是内国法,所以,有时侯,法院地法并不是内国法的同义词.

⑹ 国际私法与国际经济法的主要区别

两者具有以下重大区别:

第一、权利与义务的主体不同

国际私法的主体通常限于不同国籍的国民(含自然人与法人)以及各种民间性的国际组织机构。国际经济法的主体则既包括经济领域中超越一国国界的“私法”关系上的主体,也包括经济领域中国际公法关系上的主体,即国家以及各国政府间的国际组织。

只有在特殊情况下,国家以及各国政府间组织以非主权实体的身份,即一般私法法人的身份,从事超越一国国界的经济交往或经贸活动,它们才可以成为国际私法关系上的主体。

第二,调整的对象不同

国际私法所调整的超越一国国界的私人间关系,可分为经济关系与人身关系两大类,国际经济法则只调整前一类而不调整后一类。

第三,发挥调整功能的途径或层次不同

国际私法是关于民法、商法的法律适用法,而不是实体法,它本身并不直接确认当事人的权利义务或解决有关的纷争。而国际经济法是实体法。

第四,法律规范的渊源不同

国际私法的渊源主要是各国有关法律冲突或法律适用方面的国内立法,并辅以某些有关法律冲突或法律适用方面的国际惯例以及对缔约国有拘束力的具有同类内容的国际条约。

国际经济法的渊源则排除了有关人身方面法律冲突规范或法律适用规范,突出其中有关经济方面的法律冲突规范或法律适用规范,同时大量吸收了属于实体法和程序法性质的、有关经济领域的国际公法规范,国际私人商务惯例以及各国国内的涉外经济立法。

(6)国际私法中的信托是扩展阅读

国际经济法与国际私法的联系和区别:

“国际私法”,指的是在世界各国民法和商法互相歧异的情况下,针对含有涉外因素的民法关系或商法关系,指事实上或确定应当适用哪国法律的法律。又称“法律冲突法”或“法律适用法”。其所调整的对象主要是各国涉外的私人之间的关系,而不是国家之间的关系。

国际私法既是国内法,又属于西方法学传统分科中公法的范围,即实质上只是一种国内公法。它可进一

步划分为用以调整国际(涉外)私人间经济关系以及人身关系的法律冲突规范用。前一类属于国际经济法范畴,后一类冲突规范所间接地加以调整的对象其关系属于人身关系,因此,这类冲突规范不应纳入国际经济法的范畴。

⑺ 国际私法案例分析思考法院将双方的关系识别为信托关系是否合理为什么

国际私法的源源结构应当包括我国参加的国际条约、国内立法和司法解释三个层次,司法解释是我国国际私法渊源的组成部分。一、司法解释在国际私法适用中的突出地位司法机关在适用法律的过程中之所以需要司法解释,主要由于以下原因:(一)法律的稳定性和社会发展所造成的逐步不适应;(二)有限的法律规则面对日益复杂的社会关系存在法律规则的空缺;(三)法院不得借口无法可依而拒绝司法;(四)司法解释在国际私法突出地位。

⑻ 如何评价国际私法中的弱者ぶ贫

国际私法中的意思自治原则(principleoftheautonomyofwill),是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择合同准据法的一项法律选择原则,是国际合同领域法律适用最为重要的原则之一。
国际私法领域的当事人意思自治原则的观念,最早于十六世纪由法国人查理。
杜摩林提出。
18、19世纪,西欧近代资本主义充分发展,意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下,最终得以基本确立,现已成为国际私法的一项重要理念,涉及到国际私法的方方面面。
在国际私法领域,当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革,不仅十分完善,而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。
但同时,世界各国立法对意思自治原则也进行了限制,尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的,不应受到任何限制,但实际上,在各国的国际私法实践中,对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。
没有限制便无所谓的自由;
没有限制,“自由”不过是一种任性,或者是一种主观愿望,在现实中是不存在的,更是对理性、正义和进步的否定。
因此可以说,任何自由都是相对的。
法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。
随着传统意义上的意思自治的衰落,国际私法体系也不断完善,但真正意义上的意思自治不但未衰落,反而被赋予新的内涵,其内涵将愈益丰富,其适用将愈益广泛。
私法如果不实行自治,便不能充分有效地实现其功能。
国际私法只有秉公私法自治的精神,才能切实实现对国际民商事关系的适当调整,并使其本身不断得到充实、发展和完善。
一、意思自治原则的基本理论
1、意思自治原则的内涵对意思自治原则的内涵,学者有不同的理解。
有的学者从民法角度出发,认为意思自治是指当事人依照自己的理性判断去设计自己的生活,管理自己的事务。
有的学者从公、私法划分的角度出发,认为意思自治即私法自治,私法主体有权依自己意志实施私法行为,他人不得干预;
私法主体仅对基于自由表达的真实意思而实施的私法行为负责;
在不违反法律规定的前提下,私法主体自愿达成的协议优先于私法而适用。
也有的学者认为,意思自治原则具有双重含义,即不仅意味着当事人有为自己创设权利义务的自由,而且意味着当事人有不为自己创设权利义务的自由。
还有的学者认为意思自治就是合同自治,即合同当事人意思自治,包括缔约自治、履约自治、内容自治、形式自治和违约补救自治。
从法哲学、法社会学的角度来说,当事人意思自治是基于这样一种观念,即,每一个社会成员依自己的理性判断,管理自己的事务,自主选择、自主参与、自主行为、自主负责。
综上可以认为,所谓意思自治是指民事主体在民事活动中,依照自己的理性判断,在一定范围内自主地处理与自己所从事的民事活动有关的一切事务,而不受国家或其他民事主体的非法干预。
意思自治原则必须基于这样的出发点,首先要公平、公平,不能以意思自治为由恶意欺骗对方当事人;
其次是它必须符合当地的公序良俗,不能造成法律规避。
其主要表现为,在不违反强行法规定的情况下,民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为而负责。
换句话说,意思自治要受到限制。
2、国际私法领域内意思自治原则的形成发展(1)早期阶段(
16、17世纪以前)私法(或民法)的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源,意思自治原则也不例外,它是起源于罗马法的。
但这种起源只是间接的而非直接的,换言之,罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神,但并未提出意思自治的概念,并未将意思自治抽象为私法原则。
事实上,意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说”(),正式提出这一学说的是十六世纪的法国学家查理。
杜摩林。
杜摩林认为,对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯;
如果当事人没有明确选择哪个习惯法,则应推断其默示的选择法的意思。
当事人可以以明示的方式选择契约的准据法,即在合同中订立法律适用条款,或在争议发生后达成选择适用某国法律解决其纠纷的协议;
也可以是默示的选择,即在当事人未订立法律条款或达成法律的意思进行推断。
无论是明示的选择还是默示的选择,其遵循的主旨都是当事人意志决定论,即当事人有权依其自意志作出自由选择,当事人的自意志可以而且应该成为约束契约的关系的准则,当事人可以而且应该对依其自意志作出的选择负责。
可见,意思自治原则是顺应经济发展的需要而产生的,最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的,为法国工商业的发展开辟道路。
(2)充分发展阶段(
18、19世纪)
18、19世纪,西欧近代资本主义充分发展,意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动下,最终得以基本确立。
经济上,自由资本主义经济发展为意思自治的形式提供了丰沃的土壤。
政治上,19世纪欧洲大陆的资本阶级革命风起云涌,资产阶级政权相继建立,几乎统治了整个欧洲,它的建立也为意思自治理念的形成奠定了政治上的前提。
资产阶级思想家们倡导平等、自由、人权、博爱,提出了社会契约论和天赋人权的学说。
这些理论和主张伴随着资产阶级革命的发展被广泛传播,尤其是社会契约论,已成为当时欧洲最流行的政治哲学。
(3)完善阶段(20世纪至今)许多国家的国际私法立法都对当事人意思自治原则的扩张适用表现出积极的态度。
并且,越是晚的国际私法立法,采用当事人意思自治原则的场合便越多。
1988年《瑞士联邦国际私法法典》是目前最有影响的一部国际私法典,而该法典对当事人意思自治原则的运用也最为广泛。
而且,正是这部法典,受到了各国冲突法学界的普遍关注,并被誉为是包含了目前最优的确定法律选择的原则。
综观各国立法及判例,目前,当事人意思自治原则已经在下列领域得到不同程度的应用:夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信托以及司法管辖、国际商事仲载,等等。
3、意思自治原则的适用领域就其内容而言,意思自治的核心是当事人的自治,是自由实现的主要法律形式。
民事立法对意思自治的规定体现在许多方面:(1)可以提供选择的机会,增加自由选择的效能。
即用共同规则的形式,预先为民事者设定可供选择的行为模式,以规范民事者的自由民事行为;
(2)为民事者自由意志的外化,排除人为的不正当障碍,以保证民事行为的自由开展;
(3)把自由上升为受国家强制力保护的客体,使之成为“从事一切对别人没有害处的活动的权利”;
(4)在具体民事活动中,法律保护民事者可以自由地选择合作伙伴、可以自由地选择合作形式、可以自由地选择合作内容等。
同时意思自治还表现在民法领域的各个方面,如在所有权领域,则表现为所有人得依法任意处分其财产;
在契约领域,则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择自由;
在婚姻家庭继承领域,则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等;
在民事责任领域,则表现为自己责任,即每个人都应当对自己行为所产生的责任由自己独立承担。
但意思自治最主要的还是体现在合同领域,表现为合同自由。
意思自治原则从萌芽到发端,从兴起到发展,每个阶段都有其历史原因,曾经的辉煌与曾经的冷落都是历史使之然,都只印证其在历史发展过程中的应有地位。
4、意思自治原则的价值意义在国际私法领域,当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革,不仅十分完善,而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。
意思自治无论是在传统私法中还是现代入私法中,都是一项极为重要的基本原则。
意思自治说的直接法律价值在于:一是有利于当事人形成权利义务的预期,当事人可根据自己选择的准据法预见法律行为的后果,维护法律关系的稳定性,二是有利于契约争议的迅速解决,节约交易成本。
从更深远一层说,意思自治理念肩负着呼唤人类自由本性,打破封建等级制度枷锁的历史重任,顺应了近代自由资本主义发展的需要,并推动了资本主义经济的发展,它蕴涵的个人本位、权利至上的价值取向,要求以权利制约权力,公民权力存在的目的只不过为了保护个人的合法权益的理念,在当时无疑具有巨大的社会意义的,它有助于解放封建宗教神学桎梏的人性,更新伦理法律观念,对建立近现代民主国家具有重大的指导意义。
二、意思自治原则的运用及实施现状
1、意思自治原则运用及实施的理论依据意思自治原则在确定合同准据法方面起着重要作用,因而在合同法领域引起的争议也最大。
关于合同法律适用的理论分歧中有一种就是关于什么是首要原则的争论,即主观论和客观论的对立。
主观论认为,在合同中当事人既然有权按照自己的意志和协议创造某种权利义务,他们当然有权选择适用于他们之间的合同法律。
客观论认为,合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的,因而合同应适用何国法律不能完全根据当事人自己的选择,而应根据合同与一国或哪几种有最密切联系的客观标志来确定。
相比之下,客观论的渊源较早,后被主观论取而代之。
但是近来,客观论修正后卷土重来,人们又倾向于在主观论的基础上,吸收客观论的合理成分,将二者加以结合,来确定合同的准据法,合同自体法理论即其中一种。
合同自体法(theproperofthecontract)的名称最早由英国学者提出来,关于具体内容,学术界并未取得一致。
韦斯特来克指出,合同自体法是支配合同内在有效性和效力的法律,是与合同有真实联系的法律。
戴赛和莫里斯的著作称,合同自体法是当事人明示选择的法律,当事人没有明示时,根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人会意适用什么法律,如果当事人意不明确,不能通过情况推断的,合同受与其有最密切联系的法律支配。
威希尔和诺斯教授也基本上持这种主张。
这种确定方法也受到了多数学者的支持。
该种方法的优势在于,它既肯定了意思自治原则,又补充了意思自治的不足:对当事人没有选择的情况作出规定。
后来《美国第二次冲突法》、1951年《比荷卢国际私法条约》、1980年欧共体《合同债务法律适用公约》、1986年海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》也采用了该种方法。
2、各主要法系国家中意思自治原则地运用及实施现状在解决国际私法案件中的法律冲突时适用意识自治原则,是大陆法系和英美法系大多数国家均采用的方法,但具体理念有一定差异,现以合同为例做以分析。
传统的英国国际私法理论主张无限制的意思自治。
该理论允许当事人选择任何一个国家的法律作为其合同关系的准据法,这个法律可以与合同毫无联系。
但对当事人选择法律的行为及所选法律的范围同样有条件限制:当事人选择法律的意思必须合法,不能排除有关公共秩序及国家重大政策的强行法律规范的适用。
此外,当事人选择合同准据法必须是善意的,必须有合法的目的,并且是合法产生的,不存在规避公共政策的意。
因而,所谓无限制的意思自治是相对的,并不是绝对的“无限制”。
许多大陆法系国家十分强调合同与准据法之间的内在联系,要求当事人不得选择与合同毫无实际联系的法律,这被称作有限意思自治。
如,波兰1926年的国际私法规定,当事人合同准据法的选择只限于当事人国籍所属国、住所地、合同缔结地、合同履行地、标的物所在地的法律。
美国《冲突法重述(第二次)》第187条第2款也指出:允许当事人在通常情况下选择准据法,但当事人在选择某一法律时,必须有一种合理的依据,这种合理的依据主要表现为当事人或合同与所选的法律之间的内在联系,即合同或在那里缔结,或合同谈判在那里进行,或合同在那里履行,或合同的标的位于该地,或当事人的住所、居所、国籍、营业地在该地。
否则,选择被法院认为无效。
3、意思自治原则在国的实施现状国《民法通则》第四条便规定“民事活动应遵循自愿原则”。
《民法通则》第145条规定:“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,法律另有规定除外。
涉外合同的当事人没有选择的,适用于合同有最密切联系的国家的法律。
”国《合同法》分别从第三、第四、第八条,从不同的角度对合同自由做了阐述,对意思自治作了展示。
其中第三条规定合同当事人法律地位平等,为合同自由提供了必要的前提,因为意思自治是平等的必然延伸;
只有民事主体的地位平等,各自独立,互不隶属,才谈得上意思自治,否则建立在特权和歧视之上的意思自治也只是徒具形式的自由。
《合同法》第四条虽没有明确使用合同自由的字样,但却不折不扣的载负着合同自由的精神,是关于合同自由最为明确的规定。
而第八条强调依法成立的合同对当事人具有法律拘束力,受法律保护,更是提高了合同自由在合同法中的地位。
国《合同法》第一百二十六条规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。
涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。
”这说明国关于合同法律适用的首用原则是当事人意思自治,同时也接受了合同自体法的观点。
但是这些规定都是原则性的,仅体现国立法承认了意思自治原则在私法领域的重要地位,还需要在实务中不断发展。
浅论国际私法中的意思自治原则来自:免费论文网www.shu1000.com三、世界各国立法对意思自治原则的限制及原因
1、对意思自治原则的限制尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的,不应受到任何限制,但实际上,在各国的国际私法实践中,对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。
就世界范围而言,随着国家对经济生活干预的加强,这种限制已发展得十分系统而完善了。
单从经济发展史来说,当自由资本主义经济进入垄断阶段后,以亚当。
斯密为代表的古典经济学说逐渐被以凯恩斯为代表的国家干预主义所取代,市场经济形态的更替和经济学说的推陈出新,使得私法上的意思自治原则受到了越来越多的诘难与批评,各国都在立法中对其进行了限制。
2、对意思自治原则限制的原因分析(1)从历史来看,无论在学说上还是在实践上,对意思自治的弘扬和对意思自治的限制总是相伴而生的、同时并存的。
早在提出“意思自治”学说之时,杜摩林就指出,那些具有强制性的习惯,是不能依当事人的意思而排除其适用的。
在社会学上,人们研究主体与主体之间相互平等制约的关系,认为自由要受到其他主体享有平等自由的限制。
可以说,任何一种自由本身都包含着某种限制。
没有限制便所谓的自由;
没有限制,“自由”不过是一种任性,或者是一种主观愿望,在现实中是不存在的,更是对理性、正义和进步的否定。
康德认为:“如果在某种程度上,行使自由的本身就是自由的妨碍,那么,根据普遍的法则,这是错误的;
反对这种做法的强迫或强制,则是正确的,因为这是对自由的妨碍的制止,并且与那种根据普遍法则而存在的自由相一致。
于是,根据矛盾的逻辑原则,所有的权利都伴随着一种不言而喻的资格或权限,对实际上可能侵犯权利的任何人施加强制。
”因此可以说,任何自由都是相对的。
法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。
“个人自由必须制约于这样一个限度内,即必须不使自己有碍于他人。
”从法律的角度讲,各种自由权利都必须有一个明确的边际,在这个边际所指明的范围之内,权利的主体可以从事他想干的一切事情,别人的干涉是违法的。
如果超出这个范围,自由就失去了权利的性质,他的行为就是违法的,因为这个时候他必然会损害其他人的合法权益。
自由是一种权利,而限制则是一种责任。
限制是对自由的制约,又是对自由的保障,它要求个人在行使自由权利时要对他人负责,对社会负责。
法律在把自由确认为权利的同时,也就确定了各种自由权利的范围,使之有可能在自由的法律通则之下互相协调。
正如孟德斯鸠所说:“自由是做法律所许可的一切事情的权利;
如果一个公民能够做法律的禁止的事情,他就不再自由了,因其他的人也同样会有这个权利。
”(2)对意思自治进行限制的另一个原因是任何社会主体的行为都必须受制于国家权力;
国家权力存在的目的首先是为了保障个人的自由,但是为了实现保障个人的自由的目的,国家权力有时候必须对当事人的行为进行适当限制。
法国《人权宣言》规定:“自由包括从事一切不妨害他人的行为的权利。
因此,行使各个人的自然权利只有以保证社会的其他成员享有同样的权利为界限。
”对自由限制的主要途径是来自于法律的规定。
之所以会产生这一限制,恰恰是因为自由是通过法律才得以固定下来的,法律是利用自身强制的力量使得每一个人都能实现自由。
只有服从人们自己为自己规定的法律,才是自由。
《人权宣言》也认为行使各人的自然权利的“界限只能够由法律确定”。
当然,国家权力对个的自由的干涉必须以法律有明文的规定为限,而法律本身也“只禁止那些损害社会的行为,”而且法律禁止这些行为的目的是为了更多的人获得更大的自由,即“自由只有为了自由本身才能被限制”。
因此,对政府来说,政府的权力必须是有限的,所有的政府都只不过是“有限的政府”。
对政府来说,“法无授权即无权”,而对公民来说,“法无禁止即自由”。
国家权力干涉个人自由必须以法律明文规定为限,必须是一种不得已而采取的行动,而决不能任意扩大到道德等领域。
对于道德领域,有道德、宗教等规范来调整。
(3)就民事关系而言,自由民事同时也就意味着应当是正当的民事、合法的民事和有序的民事。
在合同关系中,无论是为了维持社会经济关系的稳定,还是为了平等地保护双方当事人的正当权益并真正实现其合理期待,都要求各方当事人的意思表示要真实合法。
实行有限制的“意思自治”,可以保障双方机会均等,互利互惠。
作为社会关系,合同所引起的各项交易,不仅涉及当事人双方的得失,也会进而影响社会的荣衰和他人的利害。
实行有限制的“意思自治”,一方面可以保障当事人的自主权利,另一方面可以保障社会和他人的利益不致受到损害。
因为在阶段社会中,个体的利益和要求只有通过与其他个体的利益相结合,才能形成为国家和法律所认可的普遍的社会利益。
这种民事不但不会促进社会经济的良性发展,反而会破坏正常的社会经济秩序。
在契约自由问题上,产生于资本主义经济自由竞争向垄断过渡时期的《德国民法典》把契约自由表达为“法律范围内的自由”就是明证。
这也正是国家必须把自由民事活动纳入规范化发展轨道的主要原因。
四、意思自治原则的发展趋势合同准据法经意思自治原则为首要原则,目前国际上已无太大争议,必须注意当事人意思自治原则的另一个重要发展,即它向合同以外领域的扩张适用。
在不同领域适用意思自治原则的优点在于:(1)它是针对传统冲突规范,尤其是其连结点所存在的机械、僵化的弊端而采取的一种改进措施。
(2)扩张当事人意思自治原则,有助于实现国家保护弱者和受害者的政策取向。
(3)在某些国家,扩张当事人意思自治原则的应用是为了增加适用法院地法的机会,或者是为了增加内国法院对案件的行使管辖权的机会。
(4)回避主权者意志的自治原则,符合国际民商事关系当事人的主观愿望,也符合国际民商事交往的客观要求,并且有着不同于其他法律适用原则的特殊优点,因而对国际民商事法律冲突问题的解决有着独特的意义,展现出广阔的前景。
在合同自体法中,人们对意思自治原则加以限制,以最密切联系原则作为对它的补充,已被广泛接受。
基于这一理论,是英国学者在19世纪初提出来的一种名为“适当法理论”(theproperlawdoctrine)的冲突法学说。
它发端于合同法理论,而后扩展到侵权行为及其他领域。
其宗旨以“适当”为原则来确定准据法,以期公正地处理涉外民事案件,合理地裁决当事人各方面之权利和义务。
它提出的“当事人意”和“最密切联系”的规则,实际即“适当”原则的具体化,是为确定“适当”的准据法所提供的准绳。
它强调依据涉外民事关系的具体情况,灵活地解决法律适用问题,反对传统冲突规范的僵固性和封闭性。
“适当法理论”的形成和演变根源于现实的物质生活条件,反映人们对法律的公正与合理精神的追求,为正确解决法律适用问题提供了颇有价值的启示。
它以其特有的体系、原则和方法,在学说林立的冲突法学说领域独树一帜,在理论上和实践上对各国的冲突法产生着愈益广泛而深刻的影响。
其意义和价值是如此受到人们的肯定和重视,以致被认为是英国学者对冲突学说所作出的杰出贡献。
可以概括地说,不论在自由意志可以起作用的领域,还是在不包含意志因素的领域,适当法都是可以发挥作用的。
除合同和侵权领域外,适当法在财产关系和身份关系的所有领域,如无体财产的转让、遗嘱的处理、婚姻的实质要件、夫妻财产制度等领域也都是适用的。
从发展趋势上看,适当法所适用的领域在逐渐扩大。
从另一角度讲,适当理论是对意思自治原则补充的的完善与发展。
毫无疑问,当事人意思自治原则仍在继续发展着,其内涵将愈益丰富,其适用将愈益广泛。
因为,国际私法就其本质而言毕竟属于私法的范畴,而私法的目的主要是保障当事人实现自己的正当意愿和合理期待。
私法如果不实行自治,便不能充分有效地实现其功能。
国际私法只有秉公私法自治的精神,才能切实实现对国际民商事关系的适当调整,并使其本身不断得到充实,发展和完善。

⑼ 国际私法的规范有哪些

国际私法规范有,冲突规范、国际统一规范、民事商事规范。

1、冲突规范

冲突规范是指规定确定某种涉外民商事法律关系当事人权利义务应适用何国法律的规范,又称为法律适用规范或者法律选择规范。

2、国际统一规范

这类规范是指国际条约和国际惯例中具体规定涉外民商事法律关系当事人权利义务的规范。

3、民事商事规范

这类规范是指一国法院或一国涉外仲裁机构在审理涉外民事案件时所专用的程序规范。 国际民事诉讼程序规范主要包括涉外民事案件的管辖权规范、司法协助规范、外国人民事诉讼地位规范等;国际商事仲裁规范主要涉及仲裁范围、仲裁协议、仲裁员和仲裁机构、仲裁程序、仲裁裁决、仲裁费用、仲裁裁决的撤销、仲裁裁决的承认和执行等方面的内容。

从严格意义上来说,这两种规范都不是调整涉外民事法律关系中双方当事人权利义务的规范,它调整的是涉外民事法律关系中当事人与法院之间以及本国法院与外国法院之间的关系,所以不是国际私法规范。

(9)国际私法中的信托是扩展阅读

公法与私法区分:

1、公法与私法的区别是很明显的,二者在法律原则、法律运用、法律理念、规制原则与方法等方面有着诸多不同。厘清公法与私法的区别对于正确认识和适用公私法有着重要的意义。

2、二者在法律原则、法律运用、法律理念、规制原则与方法等方面有着诸多不同。从法律的调整对象上来看,公法调整的是国家机关的地位、权力。

3、国家行为的运作方式和程序以及对公民权利的救济等,而私法则调整的是市民社会生活中平等主体的人身关系和法律关系。

4、在控制权力腐败和滥用的基础之上,公法的一个重要的职能是保障国家权力合理有限的进入市民社会领域内。

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