A. 中国经济法全文
第一章.竞争法
竞争法是由三个法律所组成的:《反不正当竞争法》、《拍卖法》、《招标投标法》。三者相比较,《反不正当竞争法》更重要一点。(2004年司法考试中后两者没有出现考题,而《反不正当竞争法》出了一个三分的题)
《反不正当竞争法》
该法可以以“哪一种行为属于不正当竞争行为,其属于哪一种类型的不正当竞争行为”为主线来具体掌握。
关于竞争法部分,目前我国商务部正在加紧进行反垄断法的立法,而反垄断法与反不正当竞争法密不可分。因为标准意义上的竞争法即是由反垄断法与反不正当竞争法两个部分所组成的,而我国目前并没有出台反垄断法,关于反垄断的法律规定散见于其他法律如《价格法》等,其中我国的《反不正当竞争法》里就存在部分反垄断的法律规范。这也可以解释一些通用的竞争法的教材中,把十一种不正当竞争行为分为“限制竞争行为”和“不正当竞争行为”两个部分。其中的“限制竞争行为”实际上即应是对垄断行为的调整。
“不正当竞争行为”是本部分的重点,具体如下:
①市场混淆行为。有四种表现形式。其中《反不正当竞争法》第5条第(二)项是关于第二种表现形式的描述:“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品,”此种行为构成不正当竞争行为。此处应注意关键词“知名商品”,并应掌握关于“知名商品”的界定的问题。第5条第(三)项规定:“擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;”构成不正当竞争行为。此处与《公司法》中关于“公司名称专用权的保护”的问题相呼应。
②商业贿赂行为。第一,回扣、折扣和佣金是不同的。回扣是违法的,而折扣和佣金是法律允许的。第二,《反不正当竞争法》第8条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。…”此处的“其他手段”,不仅仅指提供金钱,还包括提供免费项目等手段。
③虚假宣传行为。此种行为应注重分析何谓“引人误解”。另外,注意此处与《广告法》相结合的知识点,即在何种情况下广告的经营者和发布者应承担连带责任。
④侵犯商业秘密行为。此种类型的构成条件是:一是要求有商业秘密。二是有不正当的行为,关于不正当行为的具体表现,《反不正当竞争法》第10条对其进行了明确的规定。三是行为主体可以是经营者,也可以是其他人。四是已经或可能给权利人带来损害后果。
⑤低价倾销行为(或称“低于成本价销售行为”、“掠夺性低价行为”)。需要考生注意:不是所有低于成本价销售的行为都构成不正当竞争行为,而必须是要“以排挤竞争对手为目的”为前提。关于此种类型的例外情形是很重要的出题点:如销售鲜活的商品、季节性降价等。
⑥不正当的有奖销售行为。第一,有奖销售行为在我国是法律所允许的。第二,我国法律禁止的是不正当的有奖销售行为。包括“虚假的有奖销售”和“抽奖式销售中的巨奖销售”。另外,需要考生明确的是,《反不正当竞争法》所调整的是“经营者”的不正当有奖销售的行为,而不包括公益性的有奖销售行为。
⑦诋毁商誉行为。例外情形是新闻单位被利用或被唆使时,仅构成一般的侵害他人的名誉权行为,而不是构成不正当竞争行为,因为对于新闻者来讲,其与消费者之间不是竞争的关系。
关于反不正当竞争法的法律责任部分,立法重点并不是在民事责任上,而是在行政责任方面。应注意我国的反不正当竞争法中有三种行为是没有行政责任条款的,即低价倾销行为、搭售行为和诋毁商誉行为。
《拍卖法》
本部分在司法考试中最典型的出题方式是“依据拍卖法,下列哪些说法是正确的(不正确的)?”
重点内容是拍卖规则,尤其是拍卖法的特有规则。
一些细小的知识点:法定公物的拍卖;拍卖企业的法定最低注册资本金为100万元人民币;在拍卖活动中有三方当事人——拍卖人、委托人和竞买人,需要注意三者之间的法律关系及三方所具有的权利义务。
“瑕疵请求规则”——是拍卖规则中最重要的规则。其强调的是当拍卖物出现瑕疵时,由谁来承担责任的问题。一般情况下,委托人和拍卖人应该承担责任,但是在特定的情况下不承担责任,如经过展示的或拍卖物有明显瑕疵等情况竞买人丧失请求权。
关于拍卖法特有的规则,还需要掌握底价规则、价高者得规则及禁止参与竞买规则等。
《招标投标法》
重点掌握:必须招标的范围。
中标通知书的法律性质,其发出即生效。
在招投标的过程中关于分包的情形,及责任承担的问题。关于本部分法律规定,突破了合同相对性规则,就分包项目这一部分出现的责任承担问题,发包人既可以要求分包人,也可以要求中标人承担责任。
第二章消费者法
本章由两个部分构成:《消费者权益保护法》和《产品质量法》。关于二者的区分:《消费者权益保护法》维护的对象是确定的,贯彻特殊保护原则,是对弱势群体进行保护的法律,其立法主旨在于消费者的受损权益如何救济,而不是具体责任由谁承担的问题。因此,只有是消费者的身份才能适用消费者权益保护法。《产品质量法》没有主体上的限制,无论是个人还是单位,均可适用。其立法主旨在于产品责任由谁来承担的问题,以及对受害者的利益的救济的问题。
《消费者权益保护法》
本部分重点在消费争议的解决的问题。
①消费者的界定。作为自然人,必须是依生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的情形才适用该法。例外是农民在购买、使用直接用于农业生产的生产资料时,也参照该法来执行。
②由于《消费者权益保护法》是一个特别保护法,因此在法条构成中,消费者只有权利没有义务,而经营者只有义务没有权利。这并不是说在消费活动中消费者没有义务、经营者没有权利,而是因为在《民法通则》、《合同法》等法律中已经做了具体的规定。
③在经营者的义务中,很重要的一点是“经营者不得单方作出对消费者不利规定的义务”,若作出了不利规定,则规定也是无效的。
④消费争议解决的问题。在消费者合法权益受到侵害时,存在两种情形:一种是轻微后果,如商品不符合质量,可以通过退货等方式解决;另一种是造成严重后果,即对其他财产或人身造成了损害。第一种情况根据合同相对性原理,向销售者要求赔偿。而对于第二种情况,即消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身或其他财产损害的,则可以向销售者要求赔偿,也可以向生产者要求赔偿。这个规定突破了合同相对性原则。
另外,营业执照、展销会、柜台出租、虚假广告等情况下所产生的消费争议的解决也是司法考试重要的出题点,在《消费者权益保护法》里有非常明确的规定。
⑤关于“三包”的规定。
⑥双倍返还。此种惩罚性赔偿责任的承担需要两个条件:一是经营者有欺诈,二是提出要求的主体必须为消费者。
《产品质量法》
最重要的是产品责任的承担的问题。
①产品的涵义。
②生产者和销售者对于产品质量的具体义务的种类。这些义务包括产品质量的内在要求如安全性、实用性、明示性等。另外还包括包装标识义务、不作为义务等。
③承担产品质量责任时,有两种路线:一条路线是从责任的分担的角度来看,即当产品责任发生的时候,关于责任的分配遵循“生产者的严格责任”和“销售者的过错责任”两个原则。这里需要重点掌握生产者的严格责任和除外情形(如未将产品投入流通的、产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在的、将产品投入流通时所存在的技术水平尚不能发现缺陷的存在的等)。
另一条路线是从受害者的权益救济角度来看,存在多重的救济途径,既可以找生产者要求其承担责任,也可以找销售者。我国的《产品质量法》在修订的过程中,增加了两个连带责任的主体——产品质量责任的认证机构、社会团体社会中介机构。如果产品质量的认证机构不履行其法定义务,对因其产品不符合认证标准给消费者造成损失的,其要与生产者、销售者承担连带责任;如果社会团体社会中介机构对产品质量作出承诺和保证,而产品又不符合其承诺和保证的质量要求,给消费者造成损害时,其与生产者、销售者承担连带责任。
第三章银行业法
《商业银行法》
(所谓的商业银行,是指国家要进行特别监管的特殊的金融企业。)
①商业银行的设立条件。
②商业银行与银行业监管机构的关系。在我国现行体制中,对商业银行进行管理的机构有两个,一是作为中央银行的中国人民银行;二是银行业监督管理委员会。考生应理解二者各自所监管的范围。
③商业银行的业务。主要是三大业务——资产业务、负债业务和中间业务。其中中间业务的风险性不是特别大,因此相应的法律规制也少一点。而在资产业务与负债业务中存在一个重要的规则——资产负债比例管理制度,主要是为了满足审慎经营的要求。为了保障商业银行的审慎经营,因此会对银行的特定业务有一些要求,目前在《商业银行法》里强调:商业银行在我国境内不得从事信托投资和证券经营业务,不得投资于非自用的不动产,不得向非银行的金融机构和企业投资,国家另有规定的除外。
在此过程中,商业银行依行使抵押权、质权而取得的不动产或股票,应当自取得之日起两年内处分。
④商业银行的接管。这不是一个破产前的必经程序,但却是一个非常重要的措施。因此接管的条件、目的和法律后果需要重点掌握。
《银行业监督管理法》
①中央银行与银监会的分权。
②监督管理的对象。《银行业监督管理法》第2条有非常明确的规定。
③《银行业监督管理法》第22条(“国务院银行业监督管理机构应当在规定的期限,对下列申请事项作出批准或者不批准的书面决定;决定不批准的,应当说明理由…”)非常明确的规定了监管机构的审批时限。此为立法上的一大进步,防止滥用监管权力。
④中央银行与银监会的关系。《银行业监督管理法》第26条规定:“国务院银行业监督管理机构对中国人民银行提出的检查银行业金融机构的建议,应当自收到建议之日起三十日内予以回复。”
⑤《银行业监督管理法》里确立了银行业监督管理机构的特别的监督管理的措施。其中最重要的是“强制整改的措施”——第37条规定:“银行业金融机构违反审慎经营规则的,国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构应当责令限期改正;逾期未改正的,或者其行为严重危及该银行业金融机构的稳健运行、损害存款人和其他客户合法权益的,经国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构负责人批准,可以区别情形,采取下列措施(一)责令暂停部分业务、停止批准开办新业务(二)限制分配红利和其他收入;(三)限制资产转让;(四)责令控股股东转让股权或者限制有关股东的权利;(五)责令调整董事、高级管理人员或者限制其权利;(六)停止批准增设分支机构。银行业金融机构整改后,应当向国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构提交报告。国务院银行业监督管理机构或者其省一级派出机构经验收,符合有关审慎经营规则的,应当自验收完毕之日起三日内解除对其采取的前款规定的有关措施。”本措施说明我国法律在公权力介入时,不再单单是传统上的罚款。
本章法律责任的问题需要将《商业银行法》与《银行业监督管理法》联合起来掌握。
第四章证券法
《证券法》
与《公司法》的结合的问题。关于股票、债券的发行,股票的上市、暂停和终止,在《公司法》均有规定,而没有关于证券交易的相关规定。因此《证券法》中关于证券交易行为的规范,是需要掌握的内容。
关于《证券法》的修订。一是第28条(“股票发行采取溢价发行的,其发行价格由发行人与承销的证券公司协商确定。”)二是第50条(“公司申请其发行的公司债券上市交易,由证券交易所依照法定条件和法定程序核准。”)
重点掌握:①证券机构。一是证券交易所,在我国是不以营利为目的的会员制的事业法人。二是证券公司,注意区分综合类的证券公司与经纪类的证券公司在设立的条件、业务范围上是不同的。
②证券的发行的行为。《公司法》上已经有所涉及。在发行过程中,对于律师事务所而言,其相关的证券业务及行为不当法律责任的承担。另外,我国是不允许发行人自己发行证券的,一定要承销发行。在承销的过程中,有一个期限即代销包销最长不得超过90天。
③证券的交易行为。首先应明确掌握受到限制和受到禁止的证券交易行为的确定,不同的机构和人员受到的限制和禁止是不同的。比如对于证券交易所的人员,是禁止其进行证券交易的,而对于证券中介机构人员来讲,是限制交易时间的交易。另外,大股东的短线交易是很重要的出题点,法律不允许大股东在买入6个月以内再卖出或出卖后6个月以内再买入,否则要承担一个法律后果——公司的归入权。其次是证券的上市。重点掌握债券的上市条件。再次,关于上市公司的收购制度。立法实质上是鼓励上市公司的收购的,但是反对利用上市公司的收购来做不良的行为。因此应掌握收购不同比例时相对应的不同的规则。
第五章财税法
财税法由税法(又分为税收程序法与税收实体法)、会计法及审计法组成。
税法
税收实体法涉及各种税种,其中最重要的是增值税、企业所得税、个人所得税。重中之重又是个人所得税,因此,关于个人所得税里的纳税人、征税对象、税基、应纳税所得额的确定、税收减免等等应注重掌握。关于税收程序法里,主要是《税收征收管理法》,其重要的知识点为:①在该法修订以后,一个重要的知识点“纳税人缴纳的税虽然是无偿的,但是纳税人在整个税收征纳的过程中是有权利的”。②注意掌握税款征收中的基本制度,如征纳期限制度、应纳税额的确定的制度、税款征收的保障制度等。③在该法修订后,加了一个“税收优先权制度”,其具体的内容为:税收优先于普通的债权,在特定的情况下优先于有担保的债权。优先的程度为:纳税人欠缴的税款,发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的税收应当优先于抵押权、质权和留置权来执行。
会计法
重点为会计核算的要求——对不真实、不合法的原始凭证,对记载不准确、不完整的原始凭证的处理问题。
审计法
随着我国审计风暴的来临,审计法可能会受到司法考试的关注。
重点掌握审计法的调整范围、审计机关的职权及在特定情况下的审计程序。
第六章劳动法
重点问题:①劳动法的适用问题。②劳动合同的解除权的规定。用人单位与劳动者的合同解除权是不同的。劳动者享有更多的劳动合同解除权,而用人单位的解除权是受到严格限制的。③劳动争议仲裁和仲裁法里的仲裁是不同的。劳动争议的仲裁主要解决的是用人单位和劳动者之间的劳动纠纷的,因此仲裁法中的一些仲裁规则是不能在劳动争议仲裁中适用的。
重要的知识点:①劳动法的适用范围。②劳动能力的问题。凡是年满16周岁,有劳动能力的公民均是具有劳动权利能力和劳动行为能力的人。③劳动合同。劳动合同的效力问题中关于劳动合同无效的情形与合同法所规定的大致相同。注意:在劳动合同中违反劳动法规定的条款是无效的。关于劳动合同的解除,要准确记忆具体法条的规定。劳动合同的纠纷处理问题:“解除劳动合同的经济补偿”与“违反劳动合同的赔偿责任”是两个不同的概念。在“违反劳动合同的赔偿责任”中,劳动者的赔偿责任是很重要的考点。④劳动法中的集体合同。集体合同的形式本身是为了保障劳动者的权利。集体合同的效力高于劳动合同的效力。关于集体合同的生效,强调的是劳动保障行政部门收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的,集体合同即行生效。⑤劳动基准法。掌握休假的种类、加班加点时工资的支付。在工资的法律制度里,需要掌握工资的支付保障,如必须以法定货币支付、不得以实物及有价证券代替支付、对待扣工资的严格法律限制等。⑥劳动保护法。重点为女职工的特殊劳动保护。⑦劳动争议。先仲裁后诉讼。需要重点掌握劳动争议仲裁与仲裁法里的仲裁的具体区别,以及在仲裁时间上的限制,如提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请等等。
分析2004年司法考试中经济法部分所涉及的知识点,有两个部分考查的最多,即银行业法(其有《商业银行法》与《银行业监督管理法》)和劳动法。究其原因:第一,银行业法是新法,且在2004年我国整个银行业的监管体制进行了一个重大改革,并出现了一个新型的监管的模式。这也提醒考生,出现变化的法律,或者已经出现变化但司法考试没有考过的法律,均是复习重点。第二,劳动法虽然不是新修改的法律,但是其与2004年整体的社会大环境有很密切的关系,以人为本,尤其是对弱势群体的保护的问题,引起了法律界的广泛关注。而在劳动法律关系中,弱者是劳动者一方,因此劳动者权益保护的问题,就是一个非常敏感的、重要的问题。
第七章土地法和房地产法
本章实质是两个法律,但是却密不可分,原因就在于我们国家房屋的所有权和土地的所有权是分离的。
《土地管理法》
①土地的所有权。我国土地是公有的,一种是国有土地所有权,一种是农民集体土地所有权。对于国有土地,需要掌握哪些土地是属于国家土地的。对于农民集体所有的土地,是由三个不同的所有权的代表,即由村、村内的集体经济组织或乡镇来代表。集体土地的所有权,是受到国家法律和政府管理的限制,不是一个完整意义上的占有、使用、收益、处分的权利。
②土地使用权的取得。国有土地取得使用权的方法是两种,一种是出让,一种是划拨。出让的方式、期限,出让土地使用权的限制,如何取得划拨的土地等问题需要掌握。
集体土地使用权的取得主要是按用途来确定的,土地的用途不同,取得的方式也不同,(耕地—承包,宅基地—分配)。土地承包经营权也是复习的重点。
③建设用地的管理。所谓的建设用地的管理是指当要对农民集体所有的土地进行开发,将其变为建设用地时,则会涉及到国家征用的问题。必须由国家来征用的,在征用的过程中,实际上涉及到国家利益和农民利益的保护问题,尤其是农民利益的保护问题。在土地的征用过程中,怎样保护农民的权益问题是现在引起各方关注的一个很重要的焦点,所以此部分一定要了解在征地的过程中,国家建设用地的批准权限,以及关于征地的严格的程序规定,需注意的是:在特定的过程中,由于土地是公有的,所以政府实际上拥有一个非常重要的决定的权利。
关于土地纠纷的解决,需掌握的是:土地纠纷在确权行政争议上,主要由行政机关来进行处理;但在土地侵权纠纷上,它实际上是因侵权而引起的一个民事纠纷,这时土地行政管理部门只是帮助进行调解,如果调解不成则可提起民事诉讼,而非行政诉讼,因为纠纷本身的性质是侵权纠纷。
《城市房地产管理法》
当土地的所有权、使用权等权属问题解决了之后,城市房地产管理法相对来说就会比较容易掌握了,最重要的知识点是:哪些房地产不得转让,尤其是以出让方式取得土地使用权的土地在什么情况下不可以转让,即不符合法定条件时,比如未交出让金等;此外,不允许炒卖地皮。
在整个的房地产开发的过程中,需要注意的是:以划拨方式取得国有土地使用权的,由于未向国家交足出让金或者未交出让金,在获得后若想进行开发经营以盈利,则在这个过程中所获得的土地的收益部分,必须上缴给国家,此处涉及到国有资产或者国家权利的保护问题。此外,在复习城市房地产管理法的法条时,还应注意的是房和地,虽然它们是一个土地的使用权,但它们是合并在一起的,是一个不可分割的主体。
第八章环境保护法
环境保护法在现实经济生活中变得越来越重要,但是环境保护法本身可考的条文不是特别多,因此它的重点内容特别容易勾画出来,准确来讲,本部分最重要的内容就是环境特殊侵权责任,此外还应注意环境纠纷的解决问题。
1、环境保护法的基本制度。环境保护法确立了非常多的制度,比如环境规划的制度,清洁生产的制度,对此至少要了解哪些制度属于环境保护法的基本制度,在对这些制度基本了解的情况下,重点掌握:三同时制度、排污收费制度、限期治理制度。
2、环境法律责任问题。在这里常被考的知识点是环境民事责任。环境民事责任作为一个特殊的侵权,它是一个严格责任,这意味着它不问行为人的过错程度。环境民事责任的要件是:实施了侵害行为,发生了损害后果,行为和后果之间有一个因果关系。至于主观的过错状态在此不考虑,从另一个角度上来讲,严格责任意味着行为人不能随便的免责,其主观有没有过错,不会成为免责的条件,必须有法定的免责情形。对于环境民事责任,法定的免责情形主要是:①由于不可抗力造成的,并且行为人及时采取合理措施的。②受害人自我致害的。③第三者过错的。由此可知行为人在什么情况下可以免责,在什么情况下必须要承担责任,注意掌握上述构成要件和免责事由。
3、由于环境保护行政部门本身具有一些特有的专业性、知识性问题,所以在一些环境民事纠纷中,它也会做一些调解,如同土地侵权纠纷中,土地行政主管部门所做的调解工作;但是它的调解结论,调解过程不是必经程序,也不是最终程序,其调解结论也没有法律的强制执行力,如果当事人对其调解不服,则可以提起的是民事诉讼,而非行政诉讼。
另外在环境民事纠纷的解决中,环境民事诉讼的时效是3年,且在环境民事诉讼里常会出现责任倒置、因果关系推定等情形,总之我们应注意把环境民事纠纷的解决和环境民事责任的构成要件、免责事由结合在一起来掌握、运用。
B. 经济法问题
(1)承租方月付累计两期或季付一期未按本合同约定的时间、金额支付租金,经催告仍不及时支付,构成严重违约;
(2)甲公司有权解除融资租赁合同,因为承租方存在上述的严重违约情况。此时,甲公司有权要求承租人支付解除合同之日到期未付租金及其逾期利息,并向出租人返还租赁物。承租人未于合同解除之日向出租人返还租赁物的,承租人应向出租人支付占有期间给出租人造成的损失(该期间自解除合同之日起至租赁物实际返还出租人之日止,损失赔偿额按本合同约定的租金为标准计付)。
(3)丁公司应该承担保证责任,因为当承租人未按主合同约定履行债务时,无论出租人对主合同项下的债权是否拥有其它担保,出租人均有权直接要求保证人在保证范围内承担保证责任。
(4)不属于破产财产。已作为银行贷款等债权的抵押物或者其他担保物的财产,银行和其他债权人享有就该抵押物或者其他担保物优先受偿的权利。抵押物或者其他担保物的价款超过其所担保的债务数额的,超过部分属于破产还债的财产。
(5)不属于破产财产,因为甲公司拥有该设备的所有权,该设备不属于乙公司所有。
C. 为什么会计上的融资租赁是双方当事人而经济法上的融资租赁是三方当事人
经济法上是固定资产销售方,融资租赁公司,承租方(购买方),故事是这样的,有天,购买方想找销售方买固定资产,但一下子没这么多钱,于是找到融资租赁公司说:你帮我买一下这个固定资产,我分期付你租金,最后这个固定资产归我,你看怎么样?后来融资租赁公司对购买方调查了一下,觉得这个公司靠谱,不会后面付不出租金,于是融资租赁公司这个第三方就介入了,交易也就轻松愉快地达成了!所以融资租赁方算第三方。会计里是核算业务,根本没这个销售方什么事情,所以就成双方
D. 2014经济法基础融资租赁属于什么业
属于金融保险业,书上应该都有的。。
E. 老师,融资性售后回租在实务里属于什么,经济法里又属于什么
融资性售后回租在经济法里面算是贷款服务。在会计实务里面算是融资性的一个借款,这两者在这里是没有区别的。
F. 求高人建议:第一次考CPA。是会计+税法+经济法,还是财管+税法+经济法呢
cpa初次报考要选择先考什么科目是一件很重要又很纠结的事。
初次报考,那就跟综合考试没什么关系了,要先通过六科专业考试,分别是会计、审计、财务成本管理、公司战略与风险管理、经济法、税法。那么问题来了,六科专业考试要一起考吗?还是先考哪几科呢?
首先,注会专业六科一起考不是一个明智的决定。当然,除非你是学霸,你有很多的时间来复习这六科科目,你对注会专业知识已经学习得差不多了,而且基本都能弄懂。另外,一次考一科也是不明智的选择,既费时间又不容易把知识点串联起来。因此,没有优先条件的情况下,先易后难再易,是比较好的安排。
1、会计一定要先考。这相当于是基础学科,涉及到很多的知识点,也为后面几科的备考打好基石。
2、税法和经济法可以选择和会计一起考。法律的东西,无非就是背背背,理解上也是不难的,既涉及到会计的内容,又不是完全承接会计的知识。而且在复习税法和经济法的时候,还可以巩固一下会计的基础知识。
3、审计建议单独一次考。审计是注会考试中比较难的一科,有过审计工作经验的考生相对来说还比较好把握,对于没有接触过审计工作的考生们来说,简直就是天方夜谭,要花费很多很多的时间去消化掌握。并且审计是基于会计基础上的,所以审计和会计一起备考并不现实,最好就是先复习考完会计,再去考审计。
4、财务管理和公司战略与风险管理可以一起考。这两科都是管理范畴的,财务主要是计算,各种计算,记好公式是关键,把公式理解透了记熟了其实也不是很难。公司战略与风险管理主要就是背,和上面税法经济法一样,就是靠的记忆力,因此难度不大。
综上所述,最佳报考顺序为:
一、会计、税法、经济法(基础且比较简单,给自己点信心)
二、审计(较难,独立复习增加通过几率)
三、财务管理、公司战略与风险管理(稍微简单,让自己最后能轻松一点)
当然如果觉得分三次报考时间跨度太长的话,可以把最后两科往上挪,财务管理放到第一批,公司管理和审计一起。
这是一般人的安排,具体的话,如果你已经学过了中级财管和会计基础,那么,会计和财管当然要放在第一次考,尤其是会计,是后面审计科目的基础,一定要第一次考。因此可参考“会计+税法+经济法”,或者“会计+税法+经济法+财管”。
G. 经济法小问题
根据《个人独资企业法》的相关规定,甲应该按以下几条执行:
1,法律、行政法规禁止从事营利性活动的人,不得作为投资人申请设立个人独资企业。
2,个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权,其有关权利可以依法进行转让或继承。
3,个人独资企业投资人在申请企业设立登记时明确以其家庭共有财产作为个人出资的,应当依法以家庭共有财产对企业债务承担无限责任。
4,个人独资企业投资人可以自行管理企业事务,也可以委托或者聘用其他具有民事行为能力的人负责企业的事务管理。
5,投资人委托或者聘用他人管理个人独资企业事务,应当与受托人或者被聘用的人签订书面合同,明确委托的具体内容和授予的权利范围。
6,受托人或者被聘用的人员应当履行诚信、勤勉义务,按照与投资人签订的合同负责个人独资企业的事务管理。
7,投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制,不得对抗善意第三人。
8,投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为:
(1)利用职务上的便利,索取或者收受贿赂;
(2)利用职务或者工作上的便利侵占企业财产;
(3)挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人;
(4)擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立帐户储存;
(5)擅自以企业财产提供担保;
(6)未经投资人同意,从事与本企业相竞争的业务;
(7)未经投资人同意,同本企业订立合同或者进行交易;
(8)未经投资人同意,擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用;
(9)泄露本企业的商业秘密;
(10)法律、行政法规禁止的其他行为。
9,个人独资企业应当依法设置会计帐簿,进行会计核算。
10,个人独资企业招用职工的,应当依法与职工签订劳动合同,保障职工的劳动安全,按时、足额发放职工工资。
11,个人独资企业应当按照国家规定参加社会保险,为职工缴纳社会保险费。
12,个人独资企业可以依法申请贷款、取得土地使用权,并享有法律、行政法规规定的其他权利。
13,任何单位和个人不得违反法律、行政法规的规定,以任何方式强制个人独资企业提供财力、物力、人力;对于违法强制提供财力、物力、人力的行为,个人独资企业有权拒绝。
14,个人独资企业解散的,财产应当按照下列顺序清偿:
(1)所欠职工工资和社会保险费用;
(2)所欠税款;
(3)其他债务。
15,清算期间,个人独资企业不得开展与清算目的无关的经营活动。在按前条规定清偿债务前,投资人不得转移、隐匿财产。
H. 经济法中有关融资租赁的善意取得的规定
近年来,我国融资租赁呈现高速发展态势,但融资租赁登记制度的缺失,使得融资租赁的权属关系难以得到有效保障,制约了租赁业发展。最高人民法院提供的数据显示,租赁合同纠纷案件从2007年的880件上升到2013年的8563件,其中80%的案件涉及租赁物公示问题而造成租赁物权利归属纠纷。人民银行征信中心于2009年7月建成的融资租赁登记公示系统(以下简称“租赁登记系统”),主要目的就是解决融资租赁物权属的公示问题。
为了保护融资租赁交易当事人和第三人的合法权益,维护金融资产交易安全,降低信贷交易风险,在广泛调研和征求意见的基础上,人民银行出台了《中国人民银行关于使用融资租赁登记公示系统进行融资租赁交易查询的通知》(〔2014〕93号)(以下简称《通知》)。近日,本报记者就相关问题采访了中国人民银行条法司副司长刘向民,请他对上述通知进行了解读。
刘向民介绍说,征信中心于2009年发布了《融资租赁登记规则》,规定凡符合《合同法》第十四章第二百三十七条所规范的融资租赁交易活动及第十三章第二百一十二条规定且租赁期限在1年以上(含1年)的租赁交易,都可以在租赁登记系统进行登记。在我国融资租赁登记立法还是空白的情况下,融资租赁公司和商业银行等交易主体使用租赁登记系统开展登记与查询,有助于防范融资租赁交易风险,形成行业实践,推动立法。出租人通过登记公示交易状况,可以获得证明权利归属的证据;查询人获得登记信息后,也能避免因信息不对称而在租赁物之上进行的重复交易,避免权利冲突。人民银行发布《通知》,有利于引导商业银行和融资租赁公司广泛开展租赁交易查询和登记,保护交易安全。
在谈到《通知》涉及的主要内容时,刘向民介绍说,《通知》指出,鼓励融资租赁公司等租赁物权利人在开展融资租赁业务时,积极使用租赁登记系统办理融资租赁登记。融资租赁的特点之一是租赁物的所有与占有分离。动产以占有为权利公示手段,使得第三人依据占有的表象难以准确地判断租赁物的真正所有人。对于融资租赁公司等租赁物权利人,租赁登记系统首先为其提供了租赁物登记的平台。融资租赁交易的当事人可以将出租人和承租人的基本信息、租赁物描述、登记期限以及其他可以反映融资租赁交易关系的信息录入租赁登记系统。登记完成后,租赁登记系统将为每一笔融资租赁登记提供载有登记时间及唯一登记编号的登记文件。融资租赁登记,可以揭示租赁物上存在的动产租赁关系以及租赁物权利状况。一旦发生租赁物之上的权利冲突,登记可以作为证明租赁物权利归属的证据。
《通知》要求,银行等机构作为资金融出方在办理资产抵押、质押和受让业务时,应当依照《商业银行法》的有关要求,对融资担保物的权属状况进行严格审查。实践中,银行等机构缺少有效途径来获知担保资产之上的与租赁交易有关的完整权属信息,在动产担保融资中可能遇到抵押物、质物为借款人不具有所有权的租赁物,从而影响金融债权的实现。相关物权权属信息的不对称,会提高动产融资的风险,降低金融机构开展相关业务的积极性,增加相关企业的融资成本,阻碍融资租赁行业的健康发展。租赁登记系统可以为银行等资金融出机构在受让动产或接受动产担保时,便捷地查询标的物的权属状况,成为开展尽职调查的一个有效手段。查询租赁登记系统,可以按照承租人法定注册名称、个人承租人有效身份证号码以及租赁物唯一标识码等检索标准进行。租赁登记系统根据查询申请,出具与查询条件相符的查询结果,并生成证明文件。通过查询租赁登记系统,可以获得动产权属登记信息,在出现权利冲突纠纷时,查询记录还可以作为自身在接受资产抵押或转让时是否尽到第三人注意义务的证明。
在梳理其意义时,刘向民表示,目前,租赁登记系统已经运行近5年,得到融资租赁公司和商业银行等机构的欢迎和使用。人民银行发布《通知》是基于行业实践,推动完善融资租赁交易物权保障制度的积极尝试。近期,最高人民法院发布了《关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》。其中,第九条是关于租赁物公示问题的规定。该条第三款规定,“第三人与承租人交易时,未按照法律、行政法规、行业或者地区主管部门的规定在相应机构进行融资租赁交易查询的”,第三人不能依据《物权法》有关善意取得的规定取得租赁物的所有权或者其他物。人民银行对融资租赁交易查询的要求,为司法解释的适用提供了制度衔接。通过以上司法解释和配套的管理要求,应可在实践层面较好地推动解决租赁物公示的法律效力问题,引导更多的交易主体通过登记和查询动产权属信息形成符合市场需要的交易惯例,进一步推动完善相关司法和立法规则,为融资租赁业的健康发展奠定一个好的制度基础。
I. 经济法中对融资租赁善意取得的规定
融资租赁不同于经营租赁。首先我给你明确一下融资租赁的实质,不如渔民A想买条船,但是没钱,所以他就找到融资租赁公司,融资租赁公司帮他买下船,然后渔民A分期付款给融资租赁公司。在会计报表中,融资租赁的东西属于承租人的资产儿不是出租人的资产。出租人事起到了银行的效果。。。。但是请考虑一下比如渔民A还不起钱的时候,是不是融资租赁公司会把渔船收回来了。所以是不是相当于渔民A在使用船但是还没还完钱的时候要把渔船抵押给融资租赁公司(请把它想象成银行)
J. 关于经济法的一些概念
占有应该是一个民法概念。
关于民法上的占有问题
第一:关于占有的一般性理论
一、占有的概念和性质
(一)、占有的概念
占有是对物在事实上的占领、控制。占有的标的以物为限,因而物之外的财产权(如专利权),只能成立准占有,而不能成立占有。
在现代民法上,占有成为独立于所有权及他物权的一项制度,无论所有权人的占有,还是非所有权人的合法占有、非法占有等,均受到占有制度的保护。在我国,根据民法通则及其他法律的规定,是将占有作为所有权的一项权能来加以规定的,并未承认占有作为一项独立的制度。但在学理上大多数学者都认为我国应建立独立的占有制度。由于占有是在事实上对物的管领、控制,因此它不要求占有人有占有物的权利。至于根据什么标准确认占有人在事实上对物有管领、控制,应当从人对物的空间、时间的支配来具体确认,在空间上,物应当处于人的力量作用的范围内始得谓占有,如房屋、土地因使用而占有,放置在家中的衣物、家具等财产属于主人占有,在时间上,人对物的某种支配应当持续一定的时间方为占有,如仅是暂时的接触,就只是持有而不是占有,如主人请客,客人对餐具虽有使用,但不能认为是占有。持有在法律上不能得到占有的保护,它不能如同占有移转或者继承,也不得如同间接占有依抽象状态而成立。占有人的占有,并不以占有人对于物的亲自支配为必要。占有人基于某种法律关系,通过他人为媒介,也可以成立占有。这主要有两种情况:一种情况是占有人依辅助人而成立的占有,例如,雇主依雇员占有机器;另一种情况是间接占有,例如,承粗人直接占有租赁物,对于出租人构成间接占有。
(二)、占有的种类
依占有的不同状态,可以将占有分为不同的种类:
1、自主占有与他主占有。这是依占有人的意思为标准进行的分类。自主占有是指以物属于自己所有(所有的意思)的占有;无所有的意思,仅于某种特定关系支配物的意思的占有是他主占有。
自主占有中的“所有的意思”,是指具备所有人占有的意思,不必是真正的所有人或者要求其自信为所有人。因之,所有人对其物的占有为自主占有,盗贼对于盗赃的占有亦为自主占有。至于他主占有,如典权人对于典物的占有,承租人对于租赁物的占有,质权人对于质物的占有。
自主占有与他主占有区别的意义在于,作为所有权取得的时效要件的占有和先占要件的占有,应当是自主占有。另外,在占有物毁损、灭失时,自主占有人与他主占有入的责任范围不同。
2、直接占有与间接占有。这是以占有人在事实上是否占有物为标准进行的分类。直接占有是指在事实上对物的占有,如居住房屋、穿着衣服,都是直接占有;间接占有是指基于一定法律关系,对于事实上占有物的人(即直接占有人)有返还请求权,因而间接对物管领的占有。间接占有的特点在于间接占有人与直接占有人间存在特定的法律关系,基于这种法律关系,间接占有对于直接占有人有返还请求权。例如,质权人、承租人、保管人基于质权、租赁、保管法律关系,占有标的物,是直接占有人,而享有返还请求权的出质人、出租人、寄托人为间接占有人。
直接占有与间接占有区别的意义在于这两种占有的取得手段不同,保护方法也不一样。
3、有权占有与无权占有。这是根据进行的占有是否依据本权所作的分类。所谓本权,是指基于法律上的原因,可对物进行占有的权利,如所有权、地上权、典权、质权、留置权等。有权占有即指有本权的占有,如地上权人依地上权对土地的占有;无权占有是指无本权的占有,如拾得人对于遗失物的占有。
有权占有与无权占有区别的意义在于无权占有人在本权人请求返还原物时,有返还的义务;另外,作为留置权要件的占有,限于有权占有。
4、善意占有与恶意占有。这是对无权占有依占有人的主观心理状态的不同所作的分类,善意占有是占有人不知其无占有的权利的占有;恶意占有是占有人知道其无占有的权利的占有。
善意占有与恶意占有区别的意义在于,取得时效中善意占有与恶意占有的期间不同;即时取得以善意占有为要件;另外,善意占有与恶意占有受保护的程度不同。
5、无过失占有与有过失占有。这是对善意占有的再分类.以占有人不知其无占有的权利有无过失为区分标准。无过失占有是占有人不知且不应知其无占有的权利的占有;有过失占有是占有人应当知道但因过失不知其无占有的权利的占有,无过失占有与有过失占有区别的意义在于,不动产取得时效期间不同。另外,无过失占有与有过失占有在占有效力上也有重大不同。
6、无瑕疵占有与有瑕疵占有。无瑕疵占有是指善意且无过失、和平、公然、继续的占有;有瑕疵占有是指恶意且有过失、强暴、隐秘、不继续的占有。无瑕疵占有与有瑕疵占有区别的意
义在于,时效取得中的占有必须是无瑕疵的占有。无瑕疵占有与有瑕疵占有区分的意义在于:时效取得中的占有必须是无瑕疵的占有。
第二:关于占有的效力与保护问题
一、占有的推定
(一)、事实的椎定
依据证据法的原则,任何人为了自己的利益主张事实存在的,须负举证责任。但对于占有,各国法律规定了一些事实推定,免除占有人的举证责任。首先是推定占有人是以所有的意思或者为自己而占有;其次,在占有前后两个时期,有占有证据的,椎定其为继续占有。
占有的状态不同,其效力各异。但如果要对占有的各种状态一一证明,不仅事实上做起来困难,而且与将占有与本权分离受独立保护的意旨相矛盾,所以从保护占有人起见,法律应基于社会生活的一般情况,为占有人设各项推定,免除其举证责任。这种推定应当包括推定占有人以所有的意思,善意、和平及公然占
有;在占有的前后有占有的证据时,推定其为继续占有。
(二)、权利的推定
占有制度的目的,在于通过对外形的占有事实的保护.确保交易安全:因此,占有的效力必有权利的推定,即推定占有人对占有物行使的权利合法。当然这种法律的推定也有其事实的基础,即依一般情形而论,占有人是基于本权而占有,没有权利而进行占有的只是例外。占有人既有占有的事实,一般也有占有的权利,故权利的推定足法律就一般情形而为的推定。
因占有所推定的权利,其范围有多大?由于不动产以登记为物权公示方法,登记的效力自然要强于占有的椎定,所以就不动产而言,这种权利的推定没有什么实际意义。就动产而言,这种推定的权利范围,只要是该权利系对标的物占有的权利(不得占有标的物的权利不在此限)为占有人所行使的,无论为物权(所有
权、质权、留置权)还是债权(租赁使用权、借用权)均可。例如,占有人在其占有物上行使所有权时,即推定其有所有权;行使质权时,即推定其有质权;行使借用权时,即推定其有借用权。
权利推定的效力,可以分为以以几点来证明:(1)、受权利推定的占有人,免除举证责任,即在其有无实体权利争议时,占有人可以直接援用该推定对抗相对人,无须证明自己是权利人。当然在相对人提出反证时,占有人为推翻该反证,仍须举证。(2)、权利的推定,不仅权利人自己可以援用,第三人也可以援用。例如,从占有人处借用物的人,在物的真正所有人要求其返还时,该借用人电可援用借用人以占有人身份所受的所有人推定,此时所有人要求返还原物,必须证明自己的所有权方可。(3)权利的推定,一般是为占有人的利益,如《德国民法典》第1006条明确规定是为占有人的利益。但在特定情况下为其不利益时也可以援用,例如,推定物的占有人为物的所有人时,则物上负担,如税收,亦应由占有人负担。(4)、权利的推定属于消极性的,占有人不得利用此项推定作为其行使权利的积极证明。
二、占有人与返还请求权人的关系
占有人与返还请求权人的关系,是指无权占有在有请求人返还占有物时所发生的权利和义务关系。这种关系经常会与无因管理、侵权行为、合同解除等制度发生竞合,这时应适用何种规定,当事人可以自由选择.至于基于某种法律关系或者法律规定而发生返还关系,如基于质权、留置权等物权关系.或者基于租赁、借用等债的关系,或者基于无因管理、不当得利、侵权行为等法律规定而将占有物返还于权利人的关系,应当依其基本法律关系或者法律规定进行,不需要另行规定,所以不在此处说明。
1、占有人对物的使用、收益。善意占有人对于占有物的使用、收益.应依其推定的权利进行,这种推定的权利种类,应视占有人对于占有物所行使的权利种类为限。例如,所行使的是租赁使用权,即推定其有租赁使用权。善意占亨人即以其受椎定的权利,对占有物使用收益。但是,善意占有人的这种使用、收益权,必须是其受推定的权利在内容上具有使用、收益的权能。如果受推定的权利不具有使用、收益权能,如质权、留置权,占有人即无使用、收益权。善意占有人对于占有物的使用、收益,应当依物的用途,按法律所不禁止的方法进行。不动产或者动产被占有人占有,权利人可以请求返还原物及其孽息,但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。恶意占有人在返还占有物时应返还占有物的孽息:如果孽息被消费了、因过失而损失了或者应当收取而没有收取时,恶意占有人应当赔偿损失。
2、占有人在占有物毁损、灭失时的赔偿责任。在占有物毁损、灭失的时候,占有人对于返还请求人负有赔偿责任。这种责任的范围因占有人是善意的还是恶意的有所不同。善意占有人因使用占有的不动产或者动产,致使该不动产或者动产受到损害的,善意占有人不承担赔偿责任;恶意占有人应当承担赔偿责任。 占有的不动产或者动产毁损、灭失,该不动产或者动产的权利人请求赔偿的,占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人;权利人的损害未得到足够弥补的,恶意占有人还应当赔偿损失。
3、占有人请求偿还费用的权利。占有人在占有标的物期间对物支出了费用,依其性质为必要费用还是有益费用,以及占有是恶意还是善意,其请求偿还费用的范围也不一样。善意占有人对于因保存物所支出的必要费用,即为维持物的现有状态,预防其毁损、灭失的费用,有权请求偿还。善意占有人还可请求偿还有益费用,即为改善占有物所支出的费用。但只能在占有物现存价值的范围内请求偿还;如果增加的价值已不存在了,就不能请求偿还。这是因为有益费用不同于必要费用,并不是一种不得已的支出,而是取决于占有人的意志,因此这种费用完全由返还请求人承担是不公平的。恶意占有人则只能请求偿还必要费用,对于有益费用不能请求偿还。
三、占有的保护
占有为一种既成的事实,即使这种事实与其他当事人的权利相抵触,也不应再受到非法行为的侵害。例如,甲侵占(如偷窃)了乙的电视机,丙不能因甲是无权占有再去侵夺。因此,对占有的保护,就是对社会安宁、稳定的保护。占有人对于非法行为的侵害,有自力救济权和占有保护请求权。
(一)、占有人的自力救济权
占有人在其占有受到侵害时,如果侵害人没有比占有人更强的权利,则占有人有权依其占有进行自力救济。占有人的自力救济权包括:(1)自力防御权。占有人对于侵夺或者妨害其占有的行为,例如,侵入占有人的房屋,可以以自己的力量进行防御,如将侵入者驱逐出房屋。自力防御权的行使,重在占有的事实状态,因此只有直接占有人可以行使,间接占有人无此权利。(2)自力取回权:即占有人对于被他人侵夺的占有物,有权取回。例如,占有人的动产被他人非法侵夺时.占有人可以当场或者追踪取回。
(二)、占有保护请求权
占有保护请求权是占有人的占有被非法侵害时,占有人可直接对侵害人,也可向法院提起保护其占有的请求权。该请求权主要有以下两项:(1)、占有物返还请求权。占有人在其占有被侵夺时,有权请求返还其占有物。我国物权法规定,占有人返还原物的请求权,自侵占发生之日起1年内未行使的,该请求权消灭。(2)占有妨害排除请求权。占有人在其占有受到妨害使占有人无法完全支配其占有物时,占有人有权请求排除妨害。
在他人的行为还没有对占有人造成现实的妨害,只是有妨害的可能时,占有人也可以请求预防这种妨害的发生。
占有人依据其占有保护请求权提起的诉讼称为占有之诉,它以维护占有人对物的事实的支配为目的。与占有之诉不同,本权之诉则以确定权利、义务关系为目的。因此占有之诉与本权之诉两不相妨,即占有人如果是有权占有,可以提起占有之诉,也可以提起本权之诉。二者可以分别提起,也可以同时提起。但本权之诉属于终局的保护,它在某种情况下具有决定性的作用。例如,在本权之诉中,已经确认了他人对物的占有权,占有人就不能再提起占有之诉。
一、占有的推定
(一)、事实的推定
依据证据法的原则,任何人为了自己的利益主张事实存在的,须负举证责任。但对于占有,各国法律规定了一些事实推定,免除占有人的举证责任。首先,推定占有人是以所有的意思或为自己而占有;其次,在占有前后两个时期,有占有证据的,推定其为继续占有。
占有的状态不同,其效力各异。但如果要对占有的各种状态、证明,不仅事实上做起来困难,而且与将占有与本权分离受独立保护的意旨相矛盾。所以为保护占有人起见,法律应基于社会生活的一般情况,为占有人设各项推定,免除其举证责任。这种推定应当包括:推定占有人以所有的意思,善意、和平及公然占有;在占有的前后有占有的证据时,推定其为继续占有。
(二)、权利的推定
占有制度的目的,在于通过对外形的占有事实的保护,确保交易安全。因此,占有的效力必有权利的推定,即推定占有人对占有物行使的权利合法。当然这种法律的推定也有其事实的基础,即依一般情形而论,占有人是基于本权而占有,没有权利而进行占有的只是例外。占有人既有占有的事实,一般也有占有的权利,故权利的推定是法律就一般情形而为的推定。
因占有所推定的权利,其范围有多大?由于不动产以登记为物权公示方法,登记的效力自然要强于占有的推定;所以就不动产而言,这种权利的推定没有什么实际意义。(此处要注意区分对商品房的占有问题。)就动产而言,这种推定的权利范围,只要是该权利系对标的物占有的权利(不得占有标的物的权利不在此限)为占有人所行使的,无论是物权(所有权、质权、留置权)还是债权(租赁使用权、借用权)均可。例如,占有人在其占有物上行使所有权时,即推定其有所有权;行使质权时,即推定其有质权;行使借用权时,即推定其有借用权。
权利推定的效力,可以分为以下几点来说明:(1)、受权利推定的占有人,免除举证责任,即在其有无实体权利争议时,占有人可以直接援用该推定对抗相对人,无须证明自己是权利人。当然在相对人提出反证时,占有人为推翻该反证,仍须举证。(2)、权利的推定,不仅权利人自己可以援用,第三人也可以援用。例如从占有人处借用物的人,在物的真正所有人要求其返还时,该借用人也可援用借用人以占有人身份所受的所有人推定。此时所有人要求返还原物,必须证明自己的所有权方可。(3)、权利的推定,一般是为占有人的利益,如《德国民法典》第1006条明确规定是为占有人的利益。但在特定情况下为其不利益时也可以援用。例如推定物的占有人为物的所有人时,则物上负担,如税收,亦应由占有人负担。(4)、权利的推定属于消极性的,占有人不得利用此项推定作为其行使权利的积极证明。
二、占有人与返还请求权人的关系
占有人与返还请求权人的关系,是指无权占有在有请求人返还占有物时所发生的权利和义务关系。这种关系经常会与无因管理、侵权行为、合同解除等制度发生竞合。这时应适用何种规定,当事人可以自由选择。至于基于某种法律关系或法律规定而发生返还关系,例如基于质权、留置权等物权关系,或基于租赁、借用等债的关系,或基于无因管理、不当得利、侵权行为等法律规定而将占有物返还于权利人的关系,应当依其基本法律关系或法律规定进行,不需要另行规定,所以不在此处说明。
1、占有人对物的使用、收益。善意占有人,有权对占有物使用、收益。这是善意占有人的一项重要的权利。恶意占有人无此等权利。善意占有人对于占有物的使用、收益,应依其推定的权利进行。这种推定的权利种类,应视占有人对于占有物所行使的权利种类为限。例如,所行使的是租赁使用权,即推定其有租赁使用权。善意占有人即以其受推定的权利,对占有物使用收益。但是,善意占有人的这种使用、收益权,必须是其受推定的权利在内容上具有使用、收益的权能。如果受推定的权利不具有使用、收益权能,如质权、留置权,占有人即无使用、收益权。善意占有人对于占有物的使用、收益,应当依物的用途,按法律所不禁止的方法进行。
2、占有人在占有物毁损、灭失时的赔偿责任。
3、占有人请求偿还费用的权利。占有人在占有标的物期间对物支出了费用,依其性质为必要费用还是有益费用以及占有是恶意还是善意,其请求偿还费用的范围也不一样。(1)、善意占有人对于因保存物所支出的必要费用,即为维持物的现有状态,预防其毁损、灭失的费用,有权请求偿还。(2)、恶意占有人则只能请求偿还必要费用,对于有益费用不能请求偿还。
三、占有的保护
占有为一种既成的事实,即使这种事实与其他当事人的权利相抵触,也不应再受到非法行为的侵害。例如甲侵占(如偷窃)了乙的电视机,丙不能因甲是无权占有而去侵夺。因此,对占有的保护,就是对社会安宁、稳定的保护。占有人对于非法行为的侵害,有自力救济权和占有保护请求权。
(一)、占有人的自力救济权
占有人在其占有受到侵害时,如果侵害人没有比占有人更强的权利,则占有人有权依其占有进行自力救济。
占有人的自力救济权包括:(1)、自力防御权。占有人对于侵夺或妨害其占有的行为,例如侵入占有人的房屋,可以以自己的力量进行防御.例如将侵入者驱逐出房屋。自力防御权的保护,重在占有的事实状态,因此只有直接占有人可以行使,间接占有人无此权利。(2)、自力取回权。即占有人对于被他人侵夺的占有物,有权取回。例如占有人的动产,被他人非法侵夺时,占有人可以当场或追踪取回。
(二)、占有保护请求权
占有保护请求权是占有人的占有被非法侵害时,占有人可直接对侵害人,也可向法院提起保护其占有的请求权。该请求权主要有以下两项:(1)、占有物返还请求权。占有人在其占有被侵夺时,有权请求返还其占有物。(2)、占有妨害排除请求权。占有人在其占有受到妨害使占有人无法完全支配其占有物时,占有人有权请求排除妨害。在他人的行为还没有对占有人造成现实的妨害,只是有妨害的可能时,占有人也可以请求预防这种妨害的发生。占有人依据其占有保护请求权提起的诉讼称为占有之诉,它以维护占有人对物的事实的支配为目的。与占有之诉不同,本权之诉则以确定权利、义务关系为目协。因此占有之诉与本权之诉互不妨碍,即占有人如果是有权占有,可以提起占有之诉,也可以提起本权之诉。二者可以分别提起,也可以同时提起。但本权之诉属于终局的保护,它在某种情况下具有决定性的作用。例如在本权之诉中,已经确认了他人对物的占有权,占有人就不能再提起占有之诉。
第三:占有的取得和消灭
一、占有的取得
占有的取得,从占有的事实状态而言,即为占有的发生。占有的取得方式,因占有是直接占有还是间接占有而不同。
(一)、直接占有的取得
1、直接占有的原始取得。直接占有是事实上对物的管领、控制,因此,只要并非是继受他人的占有而对物具有事实上的支配力时,就是原始取得对物的占有,例如,对无主物的把占,对遗失物、漂流物的拾得,都属于直接占有的原始取得。由于直接占有的原始取得纯属于事实行为,不是民事行为,因此不要求取得这种占有的人具有相应的行为能力,无行为能力人也可以依其行为直接取得对物的占有。另外,这种占有的取得方法并不一定是要求对物直接施加自己的力量,只要将物置于自己的控制范围内,即可认为取得了对物的占有。例如,对于房屋并不是要使用才为占有,只要上锁不使他人擅自进入,就是占有了房屋。再如将物品放在家中,或者搁置在隐蔽的场所,都是占有了该物品。
2、直接占有的继受取得。直接占有的继受取得是指由他人的移转而取得时占有。其主要原因有让与和继承。让与是依当事人移转占有的行为而取得的占有。占有的让与,当事人须有让与占有的意思,而日经常伴有其他法律关系,即经常与所有权或者其他对占有物的权利(如典权、地上权、质权)的设定或者让与同时进行。占有的让与,还必须有占有物的交付,主要是现实交付,也可以是简易交付、占有改定。由于占有是对物的事实的支配,因此不论是动产还是不动产,都是依交付而移转占有,不动产占有的移转不存在登记的问题。占有可以依继承关系由被继承人移转于继承人。依继承取得的占有,是权利义务概括继承的结果,因此继堆人取得的占有,在种类、状态、瑕疵等方面,都与被继承人的占有相同。
(二)、间接占有的取得
1、间接占有的原始取得。间接占有的原始取得是指创设取得间接占有。创设方法有以下几种:(1)、直接占有人为自己创设间接占有。直接占有人可以将其占有移转给他人,从而为自己创设间接占有:例如,所有人为他人设定典权、地上权、质权、租赁使用权,由典权人、地上权人、质权人、承租人取得对物的直接占有,而所有人自己享有对物的返还请求权,成为间接占有人。(2)、直接占有人为他人创设间接占有。这种创设的间接占有,多是依占有改定的方式进行的,例如,甲把自己的自行车卖给乙,但甲还需要使用该自行车,于是与乙订立借用或租赁合同,使乙取得对自行车的间接占有。
2、间接占有的继受取得。间接占有的继受取得是指基于他人的移转而取得的占有,主要亦有让与和继承两种力式。间接占有的让与是依指示交付的方式,将其间接占有让与他人。例如,出借人(间接占有人)将借用物的所有权转让给他人时,不需要将物取回后再将物交付于受让人,只要将对于借用人的返还请求权让与受让人即可,这时受让人就继受取得其间接占有。间接占有是一种占有,自然也可以依继承取得,但继承人同时应继承占有的瑕疵。
二、占有的消灭
占有的消灭,是占有人丧失了对物的事实上的管领、控制。但这里的消灭,应指确定地丧失了对物的占有。如果仅仅是一时不能实行其管领、控制,如物被他人侵夺,占有并不丧失。占有的消灭,应当以占有人是否仍有事实上的管领、控制为依据。所以,如果基于占有人的意思,如将物交付给他人、抛弃对物的占有,或者非基于占有人的意思.如占有物被盗、遗失,占有人丧失了对物的管领、控制,占有即归于消灭。占有物灭失,占有人事实上的支配已无所凭借,占有亦消灭。至于间接占有,在占有人丧失了对物的返还请求权时,其占有消灭。